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导语
作者：刘世君 律师
公众号：御用大律师
正文
01
灵活用工的概念以及企业的痛点
01
灵活用工的概念
02
企业的痛点
02
平台的业务模式
01
平台的类型
02
平台的资质
最近几年因劳务派遣公司、人力资源服务公司虚开发票案件增多，故税务机关加大了这此类公司的监管，相关部门也收紧了对此类资质的审批，故市场上部分“灵活用工”平台并不具备劳务派遣、人力资源服务资质。但无论是何种“灵活用工”平台，肯定得具备“委托代征资质”，否则平台将无法解决税务筹划中的征管难题，无法解决客户企业的痛点。
03
平台筹划的主要手法
所谓的服务关系，简而言之是将提供劳动的员工包装成独立的“个体户”，由该“个体户”为用工企业提供独立的服务并收取服务费；对于用工企业而言，其从招聘具有管理关系的员工改变为采购独立的服务；企业与员工之间不再是具有上下级之分的劳动关系，而是形成平等的服务关系。
04
平台的业务模式
03
纯中介模式
01
业务模式简介
注意：
个体工商户只能自行开具增值税普通发票，增值税专用发票依然需要税务机关代开。
以上两种资金支付方式，实务中一般都采取第二种方式。主要原因在于个人数量庞大、过于零散，企业直接付款核算成本较高。平台因信息技术及财税方面的专业实力，能更为准确地计算税款及发放税后收入金额，故往往由平台提供代算代发报酬服务。
02
合法性分析
举例
总体评价
04
插入式交易模式
01
业务模式简介
这里需要强调的是，插入式交易模式中平台必定会开具增值税专用发票而不是普通发票，理由是这种交易模式的目的在于帮助企业降低增值税税负，故如果开具普通发票的话则难以达到增值税筹划的目的。
02
合法性分析
这里，有部分专业人士会提出，以现行刑事审判实践规则来看，不以骗取增值税税款目的的虚开行为不构成虚开增值税专用发票罪[5]。如平台足额将增值税税款上交国库，没有造成国家税款损失，则该行为即使构成虚开也不应以犯罪论处，最多构成行政违法行为。
举例
如果说第一种“财政返还”方式是打政策的擦边球的话，那么第二种以进项税额抵扣销项税额的做法将可能直接构成犯罪行为！
在实践中，因平台一旦沦为虚开平台后肯定被取消开具专票的资格，故受票企业必定无法从平台重新取得专票。而真实提供服务的个人因属于小规模纳税人，故也无法开具专票。因此，在插入式交易模式下，受票企业是不可能重新取得专票的，自然所实际支出的增值税款就打水漂了，无法抵扣进项税额。另外，企业因未取得合法的税前扣除凭证，可能无法办理企业所得税税前扣除手续。
总体评价
05
提现平台模式
01
业务模式简介
这种模式下平台之所以可能开普票，是因为这种模式无真实交易，风险极高。对于多数平台而言，其只愿意打政策的“擦边球”，真的要直接帮助客户套取资金可能涉嫌多项犯罪，有些平台可能会拒绝此类业务。因此，此类业务平台之间的竞争可能没那么激烈，平台的议价能力也会更强。平台为了降低风险，必须避开虚开专票行为，而只愿意虚开具普票。对于企业而言，其主要目的是套出资金而非纯粹为了规避税收，故此时企业也会愿意接受普票。
02
合法性分析
总体评价
★ 总结 ★
综上所述，市场上的灵活用工平台进行税务筹划的本质就是为用工企业与提供劳动力的个人之间构建服务关系，然后以服务关系为名适用个人所得税法中的“经营所得”项目，进而适用核定征收低征收率的征收方式，以达到规避社保、降低个人所得税税负的目的，最终实现降低用工成本的税务筹划目的。
这种筹划方式中最重要的问题就是企业与个人之间是否存在真实的服务关系。如不存在真实的服务关系，则涉嫌虚开发票行为，轻则构成税收违法行为，重则构成虚开发票类犯罪行为。
在平台采取“纯中介模式”运营情况下：
如企业与个人之间真实存在服务关系，个人确实提供了应税服务，那么采取由个人直接申请税务机关代开发票（或通过个人注册个体工商户方式自行开票）给企业，平台收取手续费的“纯中介模式”将符合现行的税法规定。
如企业与个人之间不存在真实的服务关系，双方之间属于劳动关系、劳务关系或者根本不存在用工关系，则此时由个人直接申请税务机关代开发票（或通过个人注册个体工商户自行开票）给企业的行为将构成虚开发票。受票企业构成“让他人为自己虚开发票”情形的虚开行为，视则构成税收违法行为，重则涉嫌虚开发票罪，最高刑期为7年。另外，企业因未取得合法的税前扣除凭证，可能无法办理企业所得税税前扣除手续，可谓“人财两失”。而平台则构成“介绍他人虚开发票”情形，将被一并处罚。
在平台采取“插入式交易模式”运营情况下：
因平台自身不具备提供应税服务的能力，平台与企业之间不存在真实的采购服务交易，故平台以自身名义开具增值税专用发票给企业的行为将涉嫌虚开发票行为。
对于平台而言，属于“为他人虚开发票”情形，轻则构成虚开发票税收违法行为，重则涉嫌构成虚开增值税专用发票罪，最高刑期为无期徒刑！
对于受票企业而言，如企业属于非善意受票，则构成“让他人为自己虚开发票”情形的虚开行为，轻则构成虚开发票税收违法行为，重则涉嫌构成虚开增值税专用发票罪，最高刑期为无期徒刑；如企业属于善意受票，因企业无法抵扣增值税及企业所得税，故税务筹划方案彻底宣告失败！
在平台采取“提现平台模式”运营情况下：
因该模式与“插入式交易模式”相似，故无论是平台还是受票企业都将面临虚开发票的风险，轻则构成虚开发票税收违法行为，重则涉嫌构成虚开发票罪或虚开增值税专用发票罪，最高刑期为无期徒刑！此时，受票企业因不存在任何业务，不可能构成善意受票情形。
另外，对于最终取得提现款的企业或个人而言，还会涉嫌挪用资金罪、职务侵占罪、洗钱罪等其他罪名，可谓风险巨大！
因灵活用工平台的设立并无很高的门槛，且此类平台也无技术、运营等核心竞争力，故平台之间竞争激烈。在激烈竞争背景下，平台的服务费没有最低、只有更低，平台最终的盈利点只能靠地方财政返还。而地方财政返还的比例取决于平台给地方政府带来的税收规模，为此拼命扩大税收规模成为平台生存的根本。
在此动机下，平台只能放松对合规性的要求，对不具备真实服务关系的业务“睁只眼闭只眼”，照样帮助虚开发票。为了提升竞争优势，部分平台采取了“插入式交易模式”以给客户更大的税务筹划优惠，争抢税源；甚至还有平台沦为了不法份子的提现工具，帮助从事洗钱等犯罪。
由此看来，激励的竞争将使得灵活用工平台这一新生的产业过早地夭折。国家出台政策鼓励灵活用工的初衷固然很好，但考虑到我国税务征管体制的不健全、区域发展不平衡、市场竞争秩序缺失等因素，灵活用工平台终将沦为纳税人的逃税工具、经济弱后地区争夺税源的武器、不法份子洗钱套现的工具。与2015年铺天盖地的p2p平台一样，灵活用工平台总体而言弊大于利。
笔者大胆预测，如国家不对灵活用工平台制定详细的法律法规、采取严苛的准入措施、设定严厉的监管措施，再这么任由其野蛮生长，终有一天灵活用工平台会与p2p平台一样沦为历史的尘埃......
刘世君
律师 注册会计师
北京市隆安律师事务所上海分所
上海市律师协会第十一届财税业务委员会委员
上海市股权专业律师；致力于股权交易、投融资并购、公司治理与股权激励业务，擅长重大复杂诉讼与仲裁业务，尤其是对赌纠纷、股权纠纷案件；刘律师秉持技术驱动法律理念，在服务中侧重法财税一体化服务，综合考虑法律方案与财务、税务及其他专业领域衔接，一站式解决客户需求。
尾注：
[1] 参见劳动和社会保障部劳动科学研究所:《灵活多样就业形式问题研究报告》(2001)
[2] 社保是指养老保险、医疗保险、工伤保险、生育保险、失业保险、住房公积金；劳动法规定的其他潜在支出是指：员工在职期间产生的疾病休假工资（也就病假工资）、疾病救济费、补足产假工资、婚假工资、年休假工资、事假工资、停工期间工资、最低工资待遇、加班费等劳动保障待遇；以及解除或终止劳动关系时支付给员工的经济补偿金、经济赔偿金、竞业限制补偿金、医疗补助费、解除劳动合同的代通金等劳动保障待遇。
[3] 在劳动关系中，员工按“工资、薪金所得”申报个人所得税，适用3%-45%的超额累进税率；税负率可高达35%左右。
在劳务关系中，员工按“劳务报酬所得”申报个人所得税，也适用3%-45%的超额累进税率，只是应纳税所得额比“工资、薪金所得”低20%；考虑到增值税的因素，税负率可高达26%左右。
在服务关系中，员工个人为独立的服务提供商，而非用工企业的下属员工。因此，个人应当以“经营所得”申报个人所得税。由于“经营所得”可以采取核定征收方式计算税费，以咨询业10%应税所得率为例，相当于将计算税费的基数“打一折”，然后再适用5%-35%超额累进税率，由此将大大降低个人所得税的税负。考虑到增值税的因素，最高税负率约6%左右。
由此可见，“经营所得”税负明显低于“工资、薪金所得”与“劳务报酬所得”。
[4] 《中华人民共和国发票管理办法》
第二十二条 开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。
任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：
（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；
（三）介绍他人开具与实际经营业务情况不符的发票。
第三十七条 违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
非法代开发票的，依照前款规定处罚。
《刑法》
第二百零五条之一 【虚开发票罪】虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
[5] 最高人民法院刑事审判参考性案例“刘国良虚开增值税专用发票案”
[6] 因委托代征能为当地带来大量税源，因此某些税收指标吃紧的税务机关对此大开绿灯、疏于审查，使得部分不具备资质的平台也顺利取得了该资质。
[7] 《国务院关于印发全面推开营改增试点后调整中央与地方增值税收入划分过渡方案的通知》（国发〔2016〕26号）：“......二、主要内容......（三）中央分享增值税的50%。（四）地方按税收缴纳地分享增值税的50%。......”
[8] 《中华人民共和国税收征收管理法》
第三条 税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。
任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税和其他同税收法律、行政法规相抵触的决定。
《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发〔2014〕62号）
（三）严格财政支出管理。未经国务院批准，各地区、各部门不得对企业规定财政优惠政策。对违法违规制定与企业及其投资者（或管理者）缴纳税收或非税收入挂钩的财政支出优惠政策，包括先征后返、列收列支、财政奖励或补贴，以代缴或给予补贴等形式减免土地出让收入等，坚决予以取消。其他优惠政策，如代企业承担社会保险缴费等经营成本、给予电价水价优惠、通过财政奖励或补贴等形式吸引其他地区企业落户本地或在本地缴纳税费，对部分区域实施的地方级财政收入全留或增量返还等，要逐步加以规范。
四、 各地区、各部门今后制定出台新的优惠政策，除法律、行政法规已有规定事项外，涉及税收或中央批准设立的非税收入的，应报国务院批准后执行；其他由地方政府和相关部门批准后执行，其中安排支出一般不得与企业缴纳的税收或非税收入挂钩。
五、 《国务院关于清理规范税收等优惠政策的通知》（国发[2014]62号）规定的专项清理工作，待今后另行部署后再进行。
[9] 富余票是虚开增值税专用发票罪认定中的一个专业术语，简单的说就是开票企业在经营过程中出售给终端个人消费者货物后消费者并未索要发票，由此导致开票企业账上多出一部分开票额度。对于开票企业而言，因其销售货物后留有物流记录，必定是要纳税的，只是开具普票给消费者后消费者无法凭普票抵扣进项税额，而开具专票给受票企业后该企业可以凭专票抵扣进项。在自身必定要纳税的情况下，开票企业开具专票出售给不法商贩还能赚钱一笔开票费，于是就沦为不法商贩的帮凶。虽然对于开票企业而言其并未少交增值税，但是因为其虚构交易事实开具了依法不得开具的专票，导致了其他受票企业少交了应当缴纳的增值税，故富余票模式下造成了国家税款的损失。
[10] “阴阳合同”、“老板个人卡支付工资”等税收违法行为一般被认定为偷税，需承担补税+滞纳金+罚款的责任。但偷税一般不会被追究刑事责任，即使构成逃税罪最高刑期7年。而虚开增值税专用发票罪很容易被认定为犯罪，最高刑期无期徒刑。