根据《外国人在中国就业管理规定》（劳部发〔1996〕29号）之规定，外国人在中国就业须具备下列条件：
(一)年满18周岁，身体健康；
(二)具有从事其工作所必需的专业技能和相应的工作经历；
(三)无犯罪记录；
(四)有确定的聘用单位；
(五)持有有效护照或能代替护照的其他国际旅行证件。
在中国就业的外国人应持Z字签证入境(有互免签证协议的，按协议办理)，入境后取得《外国人就业证》和外国人居留证件，方可在中国境内就业。未取得居留证件的外国人(即持F、L、C、G字签证者)、在中国留学、实习的外国人及持Z字签证外国人的随行家属不得在中国就业。
根据《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。根据《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》后方可聘用。
由此可知，一般而言外国人在中国境内就业前应当取得以下证件或许可：Z字签证、外国人居留证件、《外国人就业证》以及《外国人就业许可证书》。根据《外国人在中国永久居留享有相关待遇的办法》规定，持有《外国人永久居留证》的外国人在中国就业可以免办《外国人就业证》。
如前所述，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和居留许可。若外国人与中国企业签订了书面劳动合同，但未依法取得就业证件，是否还能认定双方存在劳动关系？
对此，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条作出了规定：外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。
广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪要（穗劳仲会纪〔2011〕2号）：外国人、港澳台地区居民在中国内地就业，但未依法办理《外国人就业证》或《台港澳人员就业证》的，与用人单位形成劳务（雇佣）关系；已经付出劳务的，用人单位应根据双方约定支付相应劳务报酬，但不包含加班工资、解除劳动合同的经济补偿金及赔偿金、未签订书面劳动合同的双倍工资等劳动法律法规所规定的项目。
深圳市中级人民法院关于印发《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》的通知（深中法发〔2015〕13号）：外国人、港澳台人员在中国内地就业应办理相应用工手续，其产生的用工关系应按劳动关系处理。未依法办理《外国人就业证》、《台港澳人员就业证》等用工手续的，应认定有关劳动合同为无效劳动合同，外国人、港澳台人员已经付出劳动的，由所在单位参照合同约定支付劳动报酬。
在（2020) 沪0106民初51790号案中：法院认为，本案原告自认被告未为原告办理过外国人就业证，即使双方签订了劳动合同，原、被告之间的用工关系亦并非劳动关系。
在（2019) 川0105民初15226号案中：法院认为，本案中聂某持有的《外国专家来华工作许可证》载明的工作单位为教育中心，与其实际工作单位狄邦公司不一致，故狄邦公司与聂某之间的劳动合同因违反我国关于外国人就业的特别规定，应为无效合同。
从上述规定及司法实践可知，在外国人与中国企业签订了书面劳动合同但未依法取得就业证件的情况下，通常认为双方之间未建立有效的劳动关系。
根据《外国人在中国就业管理规定》第二十七条规定，对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。
《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条：对未经中华人民共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同时，可以处1000元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5000元以上、5万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用的外国人的全部费用。
三、劳动合同期满或被解除的情形下
由此可见，外国人就业证的有效性取决于双方劳动关系存续与否。双方劳动关系解除的情况下，用人单位负有及时向相关部门报告并交还相关证件、办理出境手续等义务。用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》处理 。
律师简介
刘洁仪律师接受了系统的中国法与欧盟法的教育，具有良好的中英文表达能力。态度与经验相结合，理论与实践互贯通，具备较强的沟通协调、团队合作及处理案件能力，积累办案经验和心得，力求为客户提供优质服务体验。