未取得合法就业证件的外国人的劳动权利保护
《中华人民共和国出境入境管理法》第四十一条规定，外国人在中国境内工作，应当按照规定取得工作许可和工作类居留证件。任何单位和个人不得聘用未取得工作许可和工作类居留证件的外国人。第四十三条外国人有下列行为之一的，属于非法就业：（一）未按照规定取得工作许可和工作类居留证件在中国境内工作的；（二）超出工作许可限定范围在中国境内工作的......
《外国人在中国就业管理规定》第五条规定，用人单位聘用外国人须为该外国人申请就业许可，经获准并取得《中华人民共和国外国人就业许可证书》（以下简称许可证书）后方可聘用。第六条规定，用人单位聘用外国人从事的岗位应是有特殊需要，国内暂缺适当人选，且不违反国家有关规定的岗位。第八条规定，在中国就业的外国人应持Z字签证入境（有互免签证协议的，按协议办理），入境后取得《外国人就业证》（以下简称就业证）和外国人居留证件，方可在中国境内就业。第十五条规定，就业证只在发证机关规定的区域内有效。第二十条规定，被聘用的外国人与用人单位的劳动合同被解除后，该用人单位应及时报告劳动、公安部门，交还该外国人的就业证和居留证件，并到公安机关办理出境手续。第二十三条规定，外国人在中国就业的用人单位必须与其就业证所注明的单位相一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可手续。第二十七条规定，对违反本规定未申领就业证擅自就业的外国人和未办理许可证书擅自聘用外国人的用人单位，由公安机关按《中华人民共和国外国人入境出境管理法实施细则》第四十四条处理。第三十三条规定，禁止个体经济组织和公民个人聘用外国人。
综上，外国人入境后依法取得与实际工作单位完全一致的《外国人工作许可证》是外国人在中国就业的前置条件。
实践中，一些外籍人士未依法办理就业证和居留手续，有些外国人在一个单位办理了就业证，却在其他单位工作，有的持有旅游和留学签证的人在境内打工。这些未办理就业证的原因众多，有的是外国人、无国籍人本身不符合在中国内地就业的条件，或者不配合用人单位办理相关手续，有的是用人单位为逃避责任，故意不办理就业证。不少涉外用工纠纷的起因，往往是由于用人单位对企业责任及社会责任的淡漠，由于在违约经济赔偿上非法用工的成本较之合法用工要低得多，因此，有的用人单位以降低人力成本为目的聘用未办理就业证的外国人，或有意推诿协助外国人办理就业证的企业义务，致使用工双方形成的用工关系不受我国《劳动法》及《劳动合同法》的保护，借此规避出现劳动争议时企业应当承担的劳动法上的用人单位责任。更有甚者，个别用人单位本身并不具备用工主体资格，违法聘用持有就业证的外国人，导致劳动争议处理时合法就业的外国人无法享受劳动法上相关经济补偿规定的正当权利。
按照司法解释的规定，未取得相应就业证件的外国人、无国籍人不能与用人单位之间建立合法的劳动关系，因而其不能受到我国劳动法律规范的保护。但是对他们已经付出的劳动，是否能够基于民事法律确立的公平原则，获得相应的报酬，存在较大争议，有观点认为，这种情况下，即使不能认定劳动关系，不能享有我国劳动法律规范下社会保险、公积金和劳动者权益特别保护等权益，但至少应当按照劳务关系确认其应获得的劳务报酬。也有观点认为，既然就业的外国人、无国籍人未取得相应就业证件，其在我国境内的就业就是一种违法行为，其因违法行为所获报酬，不应得到法律上的认可，国家强制力不能用来保护这种违法所得。在目前法律和司法解释对此没有作出统一规定的情况下，我们认为，应当在个案中区分具体情况处理，由于用人单位在办理相关证件上负有重要的法律责任，对于那些劳动者本身确实无任何过错的情况，不应一律驳回其要求合理报酬的请求。实践中，应当引导外国人、无国籍人与用人单位签订协议，明确用人单位办理就业证等义务，在其拒不办理的情况下，通过承担相应的违约责任，避免损害就业人员的合法权益。同时应当按照相关法律法规的规定，加大对非法用工单位的惩处力度，让未依法办理就业证而雇佣外国人、无国籍人的用人单位，切实承担相应的行政责任。
以上内容来自最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院新劳动争议司法解释（一）理解与适用》第375页至376页。本期摘录仅供学习、研究、交流之用，摘录内容可能有所增删，只供参考，具体以原版纸质书中载明的内容为准。
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-劳动法专业律师-
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