20世纪末到21世纪初叶被称为是“移民的时代”(Age of Migration)，[1]科技进步与全球化进程加速着人口的跨境迁移，国际移民已经成为全球化体系下的一个次级体系，在这一体系中，非法移民就像一股“黑流”涌动在当今全球人口流动的大潮之中，并与合法移民一起构成了国际移民的正反两面。本文所论述的“非法移民”是指“未经政府批准而迁徙的人口，是一种跨国人口非法流动的现象，是国际间普遍存在的问题”。据国际移民组织(IOM)2001的保守估计，全世界1.5亿国际移民中，大约有4000万属于非法移民，全球每年非法移民约达300万。
非法移民是长期以来众多因素交叉作用的结果，有着复杂的历史、社会、政治等原因，而由发达国家主导的不平衡的全球化进程实际上成了非法移民现象的一个重要催生剂，同时，非法移民现象也是“对抗全球化不合理的一种挑战和反抗”。[2]
非法移民作为一种现象，其行为过程跨越了原籍国、过境国和目的国，非法移民问题给各主权国家带来了政治、经济、社会和安全等多方面的消极影响，已经不再是某一个国家的内部问题，而是一种跨国性的、同时也是一个颇受争议的国际问题，因而引起了国际社会的广泛关注。从国际法的角度审视非法移民问题，其危害主要有以下两个方面：
当世界走入21世纪，面对奔涌于全球的非法移民潮，西方国家表现出强烈的忧患意识：世界各地人口以史无前例的规模离乡背井，如此大规模的迁移有压倒我们的应付能力的危险，迁移可能是我们这一时代的人类危险。[6]伴随着人口跨境迁徙的加快，非法移民日益呈现出全球化、加速化、非法移民手段的多样化和方式的“立体化”以及非法移民的组织、经营和资本运作的国际化。[7]非法移民问题已成为世界各国面临的一道难题，如何从国际法的角度实施对非法移民问题的控制也对国际法提出了严峻的挑战。
二、国际法在控制非法移民问题上的作用
值得一提的是，除联合国外，其他国际组织在应对非法移民问题上也扮演着重要的角色。从本质上说，政府间国际组织是国家间多边合作的一种法律形式，一种常设的固定的组织形态。国际组织是现代国家间既相互独立又相互依存这种矛盾现象的连接点，[9]是促进成员国利益，促使各国政府更好地发挥各自职能的一种合作手段。在控制非法移民的国际合作中，国际移民组织、欧洲联盟、东南亚国家联盟以及其他区域性国际组织在各自的职能范围内发挥了突出的作用，它们在控制非法移民的国际合作机制中发挥着政治协调、立法以及管理的作用。需要专门提及的是，作为在国际移民领域唯一的专门性国际组织，国际移民组织对国际移民相关领域的问题进行了深入的研究。它在各种区域会议、区域进程、研究计划以及国际会议的基础上，探讨了国际移民管理等方面的理论问题，尤其是它于2003年发起的“移民管理国际议程”，已经得到了很多国家以及联合国等国际组织的支持，并在区域磋商会议中就这一议程展开了讨论。它在移民管理方面的专业知识以及研究成果引导并推动着国际移民领域的国际合作。通过国际移民组织、国际移民问题全球委员会(GCIM)与联合国的合作关系，将这些倡议、意见(尤其是最近几年关于非法移民方面的倡议和意见)传递给联合国秘书长，以便在联合国内就这些问题展开讨论，从而促进了与国际移民有关的决议的形成，并为控制非法移民的进一步国际立法铺平了道路。
国际社会在控制非法移民问题的国际合作已经逐步形成了一套措施、规则和制度，它们分别从不同的角度调整着国际社会在控制非法移民中的各种关系，以达到遏制非法移民浪潮，逐步减少直至最终根除非法移民现象的目的。这些措施、规则和制度主要包括：
(一)对非法移民的遣返和接受。这是国际合作控制非法移民的一项基本制度。目前，这项制度主要通过各国之间签订双边条约的形式确定下来，例如，美国和墨西哥于2001年签署的《美墨边境联盟协议》以及2004年签署的《以安全的、有序的、人道的方式遣返墨西哥非法移民谅解备忘录》。《国际偷渡公约》第2条也详细规定了对偷渡者被发现后的遣返和接受的法律义务，只不过这项义务被赋予给了船长，船长拥有较大的自由裁量权。对非法移民的接受往往需要移民输出国的协助才能完成，《国际偷渡公约》第3条只规定了移民输出国的“应当”接受义务，并没有使用强制性的措词。通常，对非法移民的遣返和接受还需要国家间的政治协调来完成，尤其对于那些没有签订双边合作条约的国家来说更是如此。[page]
(三)预防和合作措施。《偷运移民议定书》规定了缔约国在预防和打击偷运移民上多方面的合作措施，这些措施涉及信息的交换、边界措施、证件的安全与管制、证件的合法性和有效性、培训和技术合作以及其他预防措施等领域。在信息的交换方面，欧盟制定的《申根协定》在缔约国之间建立起一个信息系统，即“申根信息系统”(SIS)，这一系统的建立为方便查询移民资料并截获非法移民发挥了重要的作用。
(四)对非法移民基本人权的保护。对非法移民的控制应在合法的范围内进行，不能侵犯其基本人权，正如联合国经济社会理事会提及的“强调有必要适当考虑众所公认的人权”，然而，各国在司法实践中往往会忽视对非法移民本身基本人权的保护，它们对非法移民随意扣留、关押、私自用刑等。有鉴于此，《偷运移民议定书》专门规定了对被偷运移民的保护、帮助以及返还制度。该议定书第16条规定“应在不违背其根据国际法所承担的义务的情况下采取一切适当措施，包括必要的立法，以维护和保护已成为本议定书第6条所列行为对象的人根据适用的国际法享有的权利，特别是生命权和不遭受酷刑或其他残忍、不人道或有辱人格待遇或惩罚的权利。各缔约国均应采取适当的措施，向移民提供适当的保护，使其免受由于成为本议定书第6条所列行为的对象而可能遭到的个人或集团施加的暴力，并且，应向这些生命或安全受到威胁的移民提供适当的帮助，还应考虑到妇女和儿童的特殊需要。在扣留已成为本议定书第6条所列行为对象的人时，缔约国应在适用情况下，遵守《维也纳领事关系公约》规定的义务，包括毫不迟延地将关于通知领事官员和同领事官员进行联系的规定通知其本人。”[page]
议定书第18条还规定，对于成为本议定书第6条所列行为对象的人，在其返还时是本国国民或拥有在本国境内永久居民权的各缔约国，均应同意给予便利和接受该人返还而不应有不适当或不合理的迟延。各缔约国对已成为本议定书第6条所列行为对象的人，且在进入接受国时仍拥有在本国境内永久居留权的人，应根据本国法律考虑便利和接受其返还的可能性。根据接受缔约国提出的请求，被请求缔约国应核查成为本议定书第6条所列行为对象的人是否为本国国民，或是否拥有在本国境内的永久居留权而不应有不适当或不合理的延迟。为便于已成为本议定书第6条所列行为对象并且无适当证件返还的人，缔约国应根据接受缔约国提出的请求，同意向身为本国国民或拥有本国永久居留权的这类人签发必要的旅行证件或其他许可证文件，以使其得以前往和重新入境。已成为本议定书第6条所列行为对象的人返还所涉及的每一缔约国，均应采取一切适当的措施，以有序的方式和在适当注意到其安全及尊严的情况下实行返还。
三、完善非法移民国际立法及其实施机制的若干建议
(一)修改1957年《有关偷渡者的国际公约》
完善的国际法律体系是控制非法移民国际合作的法律依据。联合国主导下制定的控制非法移民的国际条约由三部分组成，即1957年《有关偷渡者的国际公约》、2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《偷运移民议定书》。在这三个国际条约中，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《偷运移民议定书》围绕跨国偷运移民及其相关犯罪的立法规定已经相当成熟和完善，需要修改或完善的是1957年《有关偷渡者的国际公约》。
第一，对“偷渡者”定义的扩充或修改。《有关偷渡者的国际公约》中定义的“偷渡者”外延非常狭窄，仅指从海上乘船进行的偷渡，形式单一，已经不适应当前变化多样的偷渡情势，急需修改或扩充。具体做法是：或者将现有的“偷渡者”定义进行扩充，使其能够包含目前各种类型的偷渡形式;或者将“偷渡者”修改为目前国际社会普遍认可的“非法移民者”，在定义“非法移民者”时应注意统一术语的使用，建议使用“Illegal Migrant”，相应的行为使用“Illegal Migration”，以避免术语使用过程中的不统一和不规范的现象。第二，对该条约名称的修改。鉴于《有关偷渡者的国际公约》的内容是以对海上偷渡者的发现、接受、驱逐或遣返等程序性事宜的规定，为了准确反映条约的内容，可否将该条约的名称修改为《有关非法移民的国际公约》。除了将“偷渡者”扩展为“非法移民”外，该公约将制定出一套国际通行或国际认可的行政程序，以明确规定各国在处置非法移民上的权利和义务，并为各国在处置非法移民上提供可资遵循的一般做法，以避免在发现、接受、驱逐或遣返非法移民的国际合作中无法可依的局面。[page]
第三，对该条约内容的增添。对非法移民的驱逐或遣返应当尊重和保护其基本人权，有关的国际条约已经对移民的人权作出了具体的规定，在《偷运移民议定书》中也规定了对被偷运移民的保护和帮助的具体措施。因此，除了在处置非法移民的程序上规定国家间的合作外，还应该增加有关对非法移民基本人权的保护，以避免在驱逐或遣返的过程中遭受非人道的待遇。
此项修改将与打击跨国偷运移民及其相关犯罪的国际条约一起，从非法移民本身和偷运移民两个方面对非法移民进行国际法律控制。虽然二者侧重点各不相同，但其目的是相同的。按照国际社会治理非法移民以打击跨国偷运移民的犯罪为主的思路，实践证明，控制非法移民者本身与打击跨国偷运移民的犯罪相结合的手段才是控制人口跨国非法流动的行之有效的方法。
(二)发展控制非法移民国际法的实施机制除了要完善和加强控制非法移民的国际法立法外，发展其实施机制也是控制非法移民国际合作中非常重要的一个环节，因为即使有完善的国际立法但不能有效地贯彻实施，那么该项立法也徒具形式。然而，在当今的国际社会中，并没有一个实施控制非法移民国际法的实施机关，对相关国际法的实施主要是通过将国际法律规范转化为国内法来间接实施。因此，也只能是在现有间接实施机制的框架内完善和发展对控制非法移民国际法的实施机制。
第一，扩大相关国际条约的缔约国范围。国际条约的签署、批准和加入是建立在各国自愿平等的基础上的，任何国家或国际组织都不能强迫某一个国家签署或加入某一国际条约。同时，国际条约一般必须有一定数量的国家或组织批准、接受或加入才能开始生效。例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及其《偷运移民议定书》都规定，自第40份批准书、接受书、核准书或加入书交存联合国秘书长之日后第90天起生效(议定书不能在《联合国打击有组织犯罪公约》生效前生效)。[10]因此，在有关国际条约和议定书制定后，各成员国应积极通过国内相关程序批准、接受、核准和加入该公约及其议定书，以使其早日生效。其次，在公约及其《偷运移民议定书》生效的基础上扩大缔约方的范围，使控制非法移民的国际合作范围更加广泛。在这一方面，联合国、国际移民组织以及其他国际组织、区域性组织、非政府组织应发挥其政治协调功能，通过加强国际对话以及国际会议、区域性磋商会议等途径，促进在控制非法移民国际合作上更广泛的共识，推动其他国家和地区尽早成为上述国际条约的缔约方。
第二，促进相关国际法律规范的国内实施。不论是《联合国打击跨国有组织犯罪公约》还是《偷运移民议定书》，都只是规定了缔约方应承担义务采取各种立法和执法措施预防和打击跨国偷运移民及其相关犯罪行为，这些法律规定为各缔约国之间的合作构建了一个国际合作的法律机制，但需要通过国内法律程序将其转化为国内法加以实施。因此，各缔约国在承担条约义务的前提下，应积极制定或修改其国内立法，改进国内执法措施，才能将控制非法移民的国际法付诸实施。[page]
第三，处理好国际条约与双边或区域协定、行动安排或谅解之间的关系。与控制非法移民有关的双边或区域协定、行动安排或谅解对于在小范围内具体而灵活地控制非法移民问题有着重大的作用，同时也是补充国际法律规范实施的重要方面。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》，例如在引渡方面，该公约要求各缔约国应寻求缔结双边和多边协定或安排，以执行引渡或加强引渡的有效性。[11]在《偷运移民议定书》中也规定，缔约国应考虑缔结双边或区域协定或行动安排或谅解，以期制定最适宜而有效的措施，预防和打击该议定书第6条所列行为，或在缔约国之间加强本议定书的规定。[12]
第四，加强与有关国际组织的合作。以联合国、国际移民组织等为主的国际组织在控制非法移民的国际合作中发挥着重要的作用。联合国除了在其国际多边合作机制内的国际立法作用外，还应发挥其系统内各专门机构、机关、区域委员会、计划等的职能作用，促进控制非法移民的国际法的实施。
第五，在控制非法移民的国际合作中实现责任的共担。非法移民问题如果处理得不好，容易导致国家之间的矛盾，影响国家之间的正常交往。非法移民的发展已经打破了以往固定的非法移民原籍国、目的国的分布状态，使得非法移民的来源地和目的地呈现全球化的趋势。因此，在这一发展趋势下，国家之间不应就非法移民问题相互指责，而应该共同承担起控制非法移民的责任。在控制非法移民的国际合作中，作为主要非法移民目的国的发达国家应该承担起更多的责任，因为这些国家的移民政策对非法移民的形成和发展具有重大的影响。例如，对非法移民的合法化政策、滥用庇护权等，往往将大大抵消发展中国家控制非法移民出境的努力。而且，发达国家移民政策的变动使得发展中国家被动地采取相应的措施。因此，发达国家要慎用相关的移民政策，或者在移民政策变动时向发展中国家传递有关信息以便其采取积极的应对措施，尤其是不能将非法移民问题政治化。
最后，应将控制非法移民的国际合作纳入到“国际移徙与发展”的议程中。移民与发展问题密切相关，联合国大会已就该议程作出了6次决议。非法移民的形成也是全球化背景下各国经济发展不平衡的结果之一，正如《关于非法移民问题的曼谷宣言》中所声明的：“由于造成非法移民的原因同发展问题密切相关，有关各国应当作出努力，处理所有有关的因素，以期实现可持续经济增长和可持续发展”。[13]因此，促进各国的共同发展，致力于建立公正和合理的国际新秩序，缩小贫富差距，从根本上消除非法移民产生的根源，应该是控制非法移民国际合作所关注的最根本问题。[page]