上述上市公司或拟上市公司的人才派遣业务，符合相关法律法规关于劳务派遣的定义，落入相关监管部门对劳务派遣的管制范围，应取得《劳务派遣经营许可证》方可经营，属于法律上的劳务派遣。例如，中智股份就明确地将其人才派遣业务定义为《劳动合同法》规定的劳务派遣用工形式。[本文为表述方便，有时也将劳务派遣业务表述为人才派遣。鉴于劳务派遣的超常发展和滥用是《劳动合同法》施行以来劳动监管执法的重点之一，也是人力资源服务企业IPO上市的合规重点和难点问题，以下我们结合近期为投资机构对Pre-IPO人力资源服务企业进行投资提供法律服务的经验，探讨人力资源服务企业IPO上市过程中人才派遣业务的合规要点。
1. 为用工单位异地员工就地申报缴纳社保构成劳务派遣业务的问题
跨地域经营的用工企业在异地招聘、异地工作的员工，为获得工作地的购房资格、享受当地的社保待遇等，存在在工作地而非用工单位所在地申报缴纳个税、社保和公积金的需求，需要用工企业安排工作地企业与之签订劳动合同、建立劳动关系。但很多用工单位无法在所有有经营活动的地域均设立自己的分、子公司或者安排合适的关联企业来满足异地员工的需求，此为新时期企业用工的痛点之一。服务网络布局完善、分子公司较多的人力资源服务企业，通过其异地分、子公司或关联企业代用工单位与其异地员工签订劳动合同，并代为就地申报缴纳个税、社保和公积金，迎合了用工单位及其异地员工的需求，解决了这一痛点问题。
但是，这一做法使人力资源服务企业在法律上与用工单位异地员工建立了劳动关系，承担了用人单位的法律责任，模糊了一般人力资源和社会保障事务代理服务和劳务派遣的界限，具备了劳务派遣的特征，构成所谓“逆向派遣”，应当遵守关于劳务派遣的各项监管规定。
《劳务派遣暂行规定》第18条规定，劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。第19条进一步规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费；未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。2020年 1月2日，北京市人力资源和社会保障局发布《关于进一步促进依法诚信经营劳务派遣业务有关问题的通知》，要求劳务派遣企业应当依法为劳务派遣职工在其实际用工单位所在地缴纳社会保险。
人力资源服务企业迎合用工单位及其异地员工的需求，为用工单位异地员工在工作地而非用工单位所在地申报缴纳个税、社保和公积金的做法，与上述规定直接冲突，存在明显的合规风险，人力资源服务企业应当谨慎开展此类逆向派遣业务。
2.为用工单位异地员工就地申报缴纳社保被认定为社保挂靠的问题
为用工单位异地员工就地申报缴纳社保，容易与社保挂靠混淆。社保挂靠是指实践中个人委托与其不存在劳动关系的单位，代为申报缴纳社会保险的做法。社保挂靠既有跨地域经营的企业为解决在异地招聘、异地工作的员工获得工作地购房资格、享受当地社保待遇的需求，“合理”地选择在当地挂靠一个单位缴纳社保的情况；也有一些地方和企业主动招揽外地企业到当地缴纳社保，以增加当地的社保收入，而用工企业为降低社保成本费用，也乐于跨地域选择一些不严格执行社保法规的所谓“社保洼地”的人力资源服务企业代为缴纳社保的情况；还有无法或者申报缴纳社保不便的灵活就业人员或者无业人员，委托与其没有劳动关系的单位为其申报缴纳社会保险的情况。社保挂靠的主要特征是劳动关系与社保关系的脱离，社保缴费单位与用人单位不一致，没有实现所谓劳动用工“三统一”，即劳动合同签订主体、社会保险缴纳主体以及个税扣缴主体相一致。
2020年 1月2日北京市人力资源和社会保障局发布《关于进一步促进依法诚信经营劳务派遣业务有关问题的通知》，要求劳务派遣公司不得以具备经营劳务派遣业务资质为由，开展社保代理服务业务。6月30日北京市社保中心进一步发布《关于劳务派遣企业和人力资源服务企业参加社会保险有关问题的通知》，从技术层面终结了社保挂靠模式。
综上第1、2点所述，人力资源服务企业为用工单位异地员工就地申报缴纳社保的业务存在明显的合规困境，法律风险较高，应尽早终止或者剥离，或者将其转型为合规的劳务或业务外包业务。
3.违反劳务派遣“三性”规定和10%比例限制的问题
《劳动合同法》第66条和《劳务派遣暂行规定》第3条规定，劳务派遣用工是补充形式，用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性（“三性”）的工作岗位上使用被派遣劳动者。所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过 6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。《劳务派遣暂行规定》第4条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的劳务派遣用工数量不得超过其用工总量的10%。
另外，拟上市人力资源服务企业除关注自身的劳务派遣业务合规风险外，还应当关注所服务的用工单位使用劳务派遣工的比例，避免因用工单位超比例使用劳务派遣工衍生的业务风险和经营风险。
我们探讨了人力资源服务企业人才派遣业务的主要合规问题，特别是在服务用工单位异地用工过程中因异地代缴社保产生的合规困境，本节我们接着探讨人力资源服务企业人才派遣业务转型为劳务或服务外包的可行性，及转型为外包业务过程中因转型不彻底可能产生的“假外包、真派遣”等新的合规问题及其应对。
4. 劳务派遣转型为劳务或业务外包
另外，灵活用工方式也成为人力资源服务企业劳务派遣业务转型的重要选择。例如，北京外企认为，“《劳务派遣暂行规定》等相关法规的实施（也）使得灵活用工成为用人单位解决‘临时性、替代性岗位’用工的主要选择”[2]。但灵活用工匹配的是用工单位临时性、不定时性、个性化的用工需求和求职者临时性、灵活性、差异化的求职需求，与目前头部人力资源服务企业大量服务的长期、稳定的用工需求匹配度不高；且人力资源服务企业的灵活用工服务模式主要是利用互联网平台等协助用工方与求职者完成对接，主要是提供信息和交易撮合服务，可以适用于增量业务需求，对人力资源服务企业消化现有不合规的劳务派遣业务借鉴意义不大。[3]
劳务派遣向劳务或业务外包转型的法律本质，是将用工单位与劳务派遣单位和劳动者的法律关系由劳动法上的劳动合同关系，转型、转化为民法上的委托关系或承揽合同关系，借此规避有关劳动法律法规对劳务派遣业务的规制。
简而言之，劳务派遣的标的是“人”，即劳动者个人及所附着的劳动力，属于劳动关系，具有人身性；劳务外包的标的是所委托或承揽的事务、项目，属于财产关系，不具有直接的人身性。劳务派遣模式下劳动的指挥管理权在用工单位，劳动者根据用工单位的安排工作，接受用工单位的指挥、管理和监督；劳务外包模式下劳动的指挥管理权在外包或承包单位，劳动者根据外包或承包单位的安排工作，接受外包或承包单位的指挥、管理和监督。
可以看出，从事上述服务性外包可能构成一项业务，应具备相应的专业能力和相关条件，若外包的项目涉及业务资质、许可的，还需取得相应的业务许可或资质。2020年 1月2日北京市人力资源和社会保障局发布的《关于进一步促进依法诚信经营劳务派遣业务有关问题的通知》要求劳务派遣企业不得以具备经营劳务派遣业务资质为由，开展劳务外包、服务外包、劳务分包等其他承揽业务。因此，从合规和公司治理角度看，人力资源服务企业应在其所具备的专业能力、业务资质和其他客观条件的基础上开展劳务外包、服务外包业务，并将劳务外包及相关服务外包业务纳入企业的经营范围。
人力资源服务企业服务的用工单位行业跨度很大，广泛地介入其他行业的服务性外包业务可能导致人力资源服务企业的业务变得散乱，无法聚焦于有核心竞争力的主业，宜集中在人力资源服务和其他有相对优势的领域。例如，中智股份的招股说明书披露，其业务外包服务主要聚焦于人力资源服务相关领域，及已在行业内形成专业服务优势的为消费类企业提供的零售业务外包服务等[5]，并不大规模扩散至其他行业领域。
5.假外包、真派遣问题
针对为规避劳务派遣监管将劳务派遣转型为外包服务引发的“假外包、真派遣”问题，上海市早在2014年6月就发布了《关于规范本市劳务派遣用工若干问题的意见》，指出劳务派遣单位和用工单位将派遣用工转为人力资源服务外包的，应当调整原劳务派遣法律关系所形成对劳动者的管理方式，并根据人力资源服务外包的性质合理确定管理界限；用工单位以承揽、外包等名义，按照劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照劳务派遣处理。
2020年12月，广东省发布《关于进一步规范劳务派遣管理的指导意见》指出，要紧紧抓住劳动者在谁的监督指挥下从事劳动关键环节认定“假外包、真派遣”，人力资源服务外包符合以下情形的，应当进一步深入调查双方是否构成劳务派遣关系：在外包的业务方面，发包方对劳动者的工作业务量、内容等与业务直接相关的内容进行指挥管理；在对劳动者管理方面，劳动者的工作时间、休息休假、加班、日常考核与处罚等与劳动者相关的事项由发包方监督管理；在劳动纪律方面，劳动者需遵守发包方制定的劳动纪律。对“假外包、真派遣”的用工行为，要按照《劳务派遣暂行规定》进行处理。
2022年7月发布的《长三角地区劳务派遣合规用工指引》指出，存在以下情形的劳务外包可能会被监管部门认定为劳务派遣：
（1）承包单位的劳动者在企业的生产经营场所使用企业的设施设备；
（2）承包单位的劳动者接受企业的指挥管理、按照企业的安排提供劳动；
（3）承包单位的劳动者以企业的名义提供劳动；
（4）其他名为劳务外包实为劳务派遣的情形。
最高人民法院也曾经发布《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（五）》（征求意见稿）规范假外包、真派遣问题，其中第118条规定，用人单位将部分业务或职能工作发包给其他用人单位，如果存在以下情形，可以认定双方为劳务派遣关系：（一）工作时间、工作场所由发包方决定或控制；（二）生产工具、原材料由发包方提供；（三）承包方的生产经营范围与承包的业务没有关系；（四）其他符合劳务派遣的特征的情形。该司法解释征求意见稿没有正式颁布施行，但所体现的区分、鉴别劳务派遣和劳务外包的思路值得重视和借鉴。
证券监管部门在对一般行业企业发行上市的审核中，关于劳务派遣、劳务外包真实性及是否存在通过假外包、真派遣方式规避劳务派遣限制的问询及中介机构的核查也在不断深化。原《首发业务若干问题解答（2020年6月修订）》[6]之“问题47、劳务外包”专门就首次公开发行上市企业劳务外包情形作出解答，部分拟上市企业存在将较多的劳务活动交由专门劳务外包公司实施的情况的，要求中介机构充分关注该等劳务公司的经营合法合规性等情况，比如是否具备必要的专业资质，业务实施及人员管理是否符合相关法律法规规定，发行人与其发生业务交易是否存在重大风险等。
新三板的苏州越吴人力资源股份有限公司（证券代码：839359，证券简称：越吴股份）申请挂牌时的审核反馈意见之公司特殊问题之问题六为：公开转让说明书显示，公司报告期内从事产线外包业务，目前公司客户毅嘉电子及达方电子与公司合作方式由劳务派遣变更为产线外包。请主办券商及律师补充核查产线外包业务模式是否合规，是否属于《劳务派遣暂行规定》第 27 条规定的情形，发包单位是否参与用人管理（包括考勤、评估、工作成果的认定等），是否直接向劳动者支付人工费，是否进行产品生产过程控制，是否实质上属于劳务派遣。[7]
6.总结提示
综上所述法规、指引、司法解释草案及发行审核案例，Pre-IPO人力资源服务企业应尽快终止或者剥离为用工单位异地员工就地申报缴纳社保的业务及不符合“三性”规定和10%比例限制规定的劳务派遣业务。上述业务也可以改变用工的法律形式，转型为合规的劳务或业务外包业务，但需建立与所转型的外包业务的实质联系，并注意以下合规要点：
（1）应当具备相应的生产经营范围和业务资质，其中，转型为劳务外包的，经营范围应包括劳务外包，转型为业务外包的，经营范围中应包括对应的外包业务门类，从事相关业务需要资质、许可的，还应具备相应的资质，或取得相应许可；
（2）劳动者应以外包人员的身份，以人力资源服务企业的名义提供劳动，避免模糊不清或混淆为用工单位的人员；
（3）应当建立对劳动关键环节和外包人员的直接指挥、管理和考核，避免承包单位的直接管理被发包单位的间接管理全面覆盖、取代；
（4）应当能够提供外包服务所需的最基本的设备、材料或劳动工具。（完）