编者按：为切实做好“法治为民办实事”工作，积极发挥湖南省法律援助中心上海工作站作用，更好为在沪及华东地区湘籍企业和湘籍人士提供志愿法律服务，特开设“律师在你身边”专栏。
在实务中，“假派遣，真用工”的逆向劳务派遣在某些行业比较普遍。比如，制造业，服务业，特别是餐饮、零售、物流等行业，IT与互联网行业，银行等金融行业等。逆向劳务派遣，又称为“反向劳务派遣”，是一种特殊的用工形式，它是指用人单位与劳动者解除劳动合同后，劳动者再与本单位指定的劳务派遣单位重新订立劳动合同，并由该派遣单位将劳动者派回原用人单位工作。在这种形式中，劳务派遣单位成为新的用人单位，而原用人单位则转变为用工单位。
在逆向劳务派遣中，尽管劳动者的工作地点和岗位没有发生实质性变化，但实际上用人单位通过引入劳务派遣单位这一“中介”，改变了原有的劳动合同关系。原用人单位转变为了用工单位，而劳务派遣单位则成为了法律意义上的用人单位。这种操作的目的往往是为了规避或减轻用人单位在劳动法律方面的责任和义务。然而，值得注意的是，逆向劳务派遣的合法性存在争议。因为根据《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》等法律的相关规定，劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，且使用的被派遣劳动者数量不得超过用人单位用工总量的10%，而逆向劳务派遣可能突破了这一限制。这种做法可能导致用人单位滥用劳务派遣制度，侵害劳动者的合法权益。本文将通过一个典型案例对逆向劳务派遣行为的法律性质、效果等进行分析，以期对用人单位预防用工风险和劳动者维护合法权益有所助益。
【基本案情】
C某申请仲裁，请求裁令R公司支付经济补偿金。仲裁委未予受理，C某诉至法院。
法院认为，C某实际为R公司招用，但R公司却先后通过W服务社、H公司、X公司与C某签订劳动派遣合同，将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作，R公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为，因C某的诉讼请求为要求R公司支付经济补偿金，对该主张应予支持。
【法理分析】
从司法实践的角度来看，法院在审理涉及逆向劳务派遣的案件时，通常会结合具体情况进行综合判断。如果法院认定用人单位存在规避法律责任、侵害劳动者权益的行为，那么可能会判决该逆向劳务派遣行为无效，并责令用人单位承担相应的法律责任。逆向劳务派遣的认定，一般需要满足如下3个条件：
第一，劳动者与劳务派遣公司签订劳务派遣协议之前与用人单位存在劳动关系，且劳动关系持续存在。如果劳动者在与劳务派遣公司签订劳务派遣协议前，即被派遣前，系被用人单位招聘，在用人单位工作，接受用人单位管理，那么无论劳动合同签订与否，劳动者都与用人单位存在劳动关系。
第二，劳动者与劳务派遣公司签订劳务派遣协议是受用人单位指定安排。判断劳务派遣协议的签订是否用人单位指定安排，常见的情形是，劳动者提供签订时的空白合同书、制式合同只需要签字等来证明被派遣的非自愿性；
第三，劳动者被派遣前后的工作地点、工作内容、性质未发生变化，且长期为用人单位提供劳动，一直接受用人单位的管理、考核。
根据《中华人民共和国劳动法》第十七条第1款规定：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条规定：“劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”及第六十七条规定，“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。” 借用劳务派遣形式掩盖和规避真实存在劳动关系的“假派遣，真用工”，违反了《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者与派遣机构所签订的劳动合同无效，逆向劳务派遣合同无效，用人单位与劳动者的劳动关系依然存续，用人单位仍应承担用工主体的法定责任。
本案中，虽然涉案派遣公司并非R公司设立，但R公司对C某的雇用显然是长期的，且C某也实际系R公司自己招用。R公司这种通过多家派遣单位轮流实施派遣的行为与劳动合同法中所禁止的用人单位设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者行为性质一样，均为通过“假派遣，真用工”损害劳动者合法权益、规避用人单位法定责任的行为。
【法律依据】
1. 《劳动合同法》
第六十六条 劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。
第六十七条 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。
2.《劳务派遣暂行规定》
第三条 用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。
前款规定的临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
用工单位决定使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。
第四条 用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。
前款所称用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。
计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。
【律师提醒】
尽管逆向劳务派遣在某些行业中较为普遍，但这并不意味着它是合法或合理的。如前所述，逆向劳务派遣存在合法性问题，可能违反《劳动法》《劳动合同法》的相关法律法规的规定，也可能侵害劳动者的权益。因此，无论在哪个行业，企业和劳务派遣单位都应严格遵守法律法规，确保用工行为的合法性和合规性。同时，劳动者也应了解自己的权益和义务，对于不合理的逆向劳务派遣行为应积极维权。相关部门也应加强对劳务派遣市场的监管和规范，防止企业滥用劳务派遣制度，保护劳动者的合法权益。
作者简介：黄荣，湖南浏阳人，上海资深合伙人律师，经济法学硕士，担任多家公司常年法律顾问。