逆向派遣自我派遣混同用工知多少专业文章

劳务派遣在日常工作中并不是陌生的词语,在缓解就业压力和企业用工方面起到了积极作用。但与此同时,企业在劳务用工方面也出现诸多不规范、不健全的地方,甚至出现真用工、假派遣以及关联企业的混同用工等现象。当发生争议后,往往涉及多方用工主体,难以区分劳动合同关系的相对方,一旦对用工主体判断错误,诉讼也会陷入被动,最终影响到权利的行使。因此,正确认识逆向派遣、自我派遣、混同用工至关重要。

法院认为,曹某实际为热电公司招用,但热电公司却先后通过为民服务社、宏太公司、协力公司与曹某签订劳动派遣合同,将其派遣至本单位从事岗位、地点均无任何变化的工作,热电公司的这种做法是规避用人单位法律责任的逆向派遣行为,因曹某的诉讼请求为要求热电公司支付经济补偿金,故对该主张予以支持。

后刘某将该案诉至法院。法院认为,混同用工指用人单位主体、用工均混同,或是有关联关系的用人单位用工混同。根据查明的事实和证据,某特A公司与某特B公司地址相同,经营范围存在重叠,股东和法定代表人即王1、张某为夫妻关系并相互任职,存在办公场所、人员、业务混同情况。故某特A公司与某特B公司对被上诉人刘某存在混同用工的事实,刘某接受两公司业务安排及管理,两公司均为刘某发放过劳动报酬。某特B公司、某特A公司系关联公司并对刘某存在混同用工之事实。在此情况下,劳动者享有选择权。通过刘某的仲裁请求及答辩意见可以看出,其已对用工主体作出选择即某特A公司。遂判决支持了某特A公司向刘某支付劳动报酬53861元等诉求。

1.逆向派遣

逆向派遣又称反向劳务派遣,是指用工单位对新招录或早已用工的劳动者,采用不直接与劳动者签订劳动合同或与劳动者解除劳动关系方式,让劳动者与本单位指定的劳务派遣单位重新签订劳动合同,再由劳务派遣机构派遣到原单位从事工作。逆向派遣工作岗位、薪酬结构等一般无变化。逆向派遣的“巧妙”之处在于原本属于本企业(用人单位)用工,而劳动者却与某一劳务派遣单位形成劳动关系,借用派遣名义规避了真正用人单位的法律风险。而此类劳务派遣机构往往资质或信誉较差,对劳动者的保障相对较弱。

关于逆向派遣的效力问题。此类行为的定性各地法院认定不一,无统一的标准。

江苏省高院曾发布《江苏省高级人民法院劳动争议案件审理指南(2010年)》中第三章第五节第五条,(1)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,且该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施的,可认定劳务派遣有效。(2)如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,但该劳务派遣不是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上、而是在主要业务岗位上实施的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。(3)如果用人单位违法与劳动者解除或终止劳动合同后,又通过派遣机构重新使用劳动者的,应认定劳务派遣无效,劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。

根据《山东省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见》[ (2009)鲁法民一字第6号]第三条:(三)关于逆向派遣的效力问题。对于逆向派遣的合法性和非法性之间的界限问题,目前尚无明确的法律规定。因该问题涉及面广、社会影响大,在案件审理中不宜涉及其效力的问题,应当从确认用工主体的责任方面进行审理。

逆向派遣如合法有效,其必要前提是必须符合劳务派遣的构成条件,即派遣单位合法成立、工作岗位为临时性、辅助性、替代性,且派遣人员比例在一定范围内,此处不再赘述。下面笔者尝试用劳动者的入职实际情况进行分析逆向派遣的效力。

针对新招劳动者。第一种情形,用工单位以自己名义招聘,但明确为劳务派遣用工,此种类型可以理解为用工单位仅是派遣单位信息发布者,联合办理并无不可,实际的用人单位为劳务派遣单位。司法实务中该类情形争议不大。第二种情形,若用工单位对外以自己的名义实施进行招聘行为,企业招聘时也未明确说明用工形式为劳务派遣。此时,用工单位再安排劳动者和派遣单位签订合同,该类情形下双方尚未签订劳动合同,就劳动者、劳务派遣单位双方而言,均具备双向选择的权利,应尊重当事人意思自治,不宜作出消极评价。

针对企业已经用工的情况。用工单位已经开始用工,未签订劳动合同或已经与劳动者签订劳动合同但尚未解除,再安排劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同,以派遣形式继续用工,转移劳动者身份,此种情况下,劳动者已经开始劳动,基于对用工单位的合理信赖,结合劳动关系的事实情况,劳动合同的相对方仍为用工单位,用人单位即用工单位,用工主体义务并不因此改变。事实上,该情形下用工单位极易存在利用自身的优势地位,假借劳务派遣名义,逃避法律责任,应被法律所谴责,法律后果必然应归属于用工单位。如果企业已经与劳动者解除劳动关系后,再由劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同,派遣至企业,此时不能简单地认为系企业的单方行为,应综合考量。例如原岗位、报酬、管理等均已发生变化,在劳动合同合法有效的前提下,基于劳动合同双方达成新的合意,认定为行为有效更为适宜。

2.自我派遣

自我派遣是指劳动者已经和用人单位形成事实劳动关系,但用人单位通过设立一家具有劳务派遣单位资质的企业,使劳动者与该派遣单位签订劳动合同,再由劳务派遣单位派遣回本单位工作。自我派遣可以理解为逆向派遣的特殊情形。

关于自我派遣的效力问题。根据《劳动合同法》第67条规定,用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。结合《劳动合同法实施条例》第28条规定,该情形下的派遣,无疑是将用人单位的法定义务和责任转嫁给下游劳务派遣单位,实现以劳务派遣形式强迫职工置换身份,从而大幅降低和削减工资福利待遇,该派遣单位也极易出现资产不良的情况,进而侵害劳动者的合法利益,违背了劳动法律体系的宗旨和目的。故此,自我派遣应属无效。

3.关联企业混同用工

关联企业混同用工是指两个或以上具有独立用工主体资格的用人单位,彼此之间经营业务持续关联,在财务控股、人事管理上存在关联或混同关系的交叉用工。关于关联企业的认定,根据《税收征收管理法实施细则》第51条规定,即关联企业,是指有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:(一)在资金、经营、购销等方面,存在直接或者间接的拥有或者控制关系;(二)直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制;(三)在利益上具有相关联的其他关系。常见其主要情形为:经营地点、范围相关联,“一套班子、两块牌子”,实际用工管理上不区分彼此人员统一调配,多发生在上下游公司,甚至出现关联公司员工和关联企业之间流动使用。

关于关联企业混同用工劳动关系的确认。一、如其中一家关联企业与劳动者签订劳动合同,考虑是否签订借调协议等综合考量,参照《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要(二)》第26条一般认为应按劳动合同确认其关系。二、关联企业均未与劳动者签订劳动合同的情形下,此时应按照事实劳动关系进行认定。根据2005年《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和审判实务,未签订书面劳动合同情形下,主要考虑的是:1.双方是否具备法律规定的劳动者与用人单位主体资格;2.劳动者提供的劳动是否是用人单位业务组成部分、工作内容是否隶属于企业的经营业务;3.劳动报酬是否由用人单位发放、劳动者是否受用人单位行政管理、身份与用人单位是否具有依附性等。当然,劳动者对于劳动关系的确认享有选择权,但是劳动关系项下的劳动权益不能重复获得。

用工的形式灵活多元,诉争类型和数量也不断增长。对企业而言,结合自身情况,选择适合企业的多元化用工形式,多方面提供组织保证,明确权利边界,激发用工活力,避免传统单一的用工形式,防范劳动争议风险。就劳动者来说,正确地厘清劳动合同双方,透过表象看本质,一旦发生争议,有效区分用工主体,及时占据诉讼主动权,保障自身合法权益。

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