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48岁的张宗明在杭州某技术公司做了9年派遣员工,最近因为产能升级,他工作的生产线被砍掉,很多跟他同期的派遣工都被退回。
这可把张宗明愁坏了,自己这把年纪了,被退回也就等于失业,基本可以提前退休了,可背后还有一大家子人要养啊,这可咋办?
看着他终日茶饭不思,一个做律师的朋友前来开导他:“只要你的用工单位存在这5种情况,你就可以转正,不用担心被裁啦!”
首先要跟各位说明一下,劳务派遣模式是一个三方关系,劳务派遣单位与派遣工之间是劳动关系;用工单位与派遣单位是商务服务关系。而派遣工虽然工作地点工作内容接受用工单位的安排,但是两者之间是没有直接的法律关系的。
所以劳务派遣员工要想转正,就必须要证明派遣工与用工单位之间存在事实劳动关系。
那该如何证明事实劳动关系呢?
1.证明工作岗位非“三性”
《劳动合同法》第66条规定,劳务派遣用工是补充形式,只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。
临时性:存续时间不超过六个月的岗位;
辅助性:为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位;
替代性:用工单位的劳动者因脱产学习、产假、服役等原因无法工作的一定期间内,可以由其他劳动者替代工作的岗位。
律师朋友让张宗明回忆一下,自己在用工单位的岗位是否满足这3条。
张宗明想了想说:“虽然我跟派遣公司续签了几次合同,但在用工单位9年一直做着同一个岗位,哪有什么临时性;至于辅助性那就更扯淡了,自己是技术工人,做的是公司的核心业务;再说替代性,来了9年,没听说我是替代哪个正式员工啊,况且9年时间孩子就够生10个了,哪个员工能脱岗这么久。”
2.派遣单位没有与之签订劳动合同
如果你的派遣单位没有与你签订任何书面的劳动合同,那么可以直接视为你与用工单位之间存在事实劳动关系。
并且这一条可以结合《劳动合同法》第十四条,若用工单位自用工之日起满一年未与劳动者签订书面劳动合同,视为双方已订立无固定期限劳动合同。
就是说如果你在用工单位工作了一年,派遣单位都没跟你签合同,那么恭喜你,这直接视为视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
3.与派遣单位合同期满,但仍在用工单位任职
如果你与劳务派遣单位的劳动合同期满,但是你仍然在用工单位工作,那么此时,也直接视为你与用工单位之间存在事实上的劳动关系。
4.工资或社保由用工单位发放、缴纳
即使签订劳务派遣合同,若劳动者工资和社保由用工单位发放缴纳,也可能被认定为事实劳动关系。
5.反向派遣
如果派遣单位与用工单位存在关联关系(如母子公司)时,法院可能直接穿透认定用工单位为实际用人单位。
又或者公司股东出资成立、间接控制的派遣公司,向本单位派遣劳动者。
这都是法律明令禁止的反向派遣,也是今年人社部“整顿人力资源市场秩序专项行动”的重点打击情形。
(截图:央视网)
如果存在这种情况,派遣工可直接要求与用工单位签订正式合同。
听到这一条,张宗明一拍脑袋说:“派遣公司是老板小舅子开的,这在单位早就不是秘密了。没想到这竟是违法的!这5种情形,不光是我,就是我身边大多数派遣员工都遇到过,那我们是不是可以要求公司给我们办理'转正’手续?”
律师朋友说:“法律定义上派遣员工其实没有转正这一说,你应该是要求与用工单位签订劳动合同。如果公司不答应,接下来你就按照这3个步骤做,不仅可以确认劳动关系,还可以追回这些年来你比正式员工少发的工资,少缴的社保和公积金。”
首先书面告知用工单位存在上述5种情形,自己与公司存在事实劳动关系,要求签订正式的劳动合同。
这一步实际上作用不大,因为我从来没见到过用工单位在协商环节就认怂的,但这是仲裁前的必经流程。
在与公司协商前,你就要开始准备证据:
1.与派遣单位的劳动合同以及派遣协议(如果派遣单位没开具更好);
劳务派遣用工设计之初实际上是为了应对企业临时找不到人的情况,理论上说,临时救济必然会增加招募、管理等成本,劳务派遣用工成本应该高于正常用工。结果发展至今,被各类中介和企业扭曲化,变成了降低用工成本、减少用工风险的用工形式。
这种操作不仅违背制度初衷,更使得数百万派遣劳动者陷入 '付出同等劳动却享受差异化待遇'、“随意被辞工”、“社保断缴” 等困境。
如果你是一位劳务派遣员工,正在被用工单位、派遣单位侵犯合法权益,可以在评论区说出你的情况,我看到后会免费为你答疑解惑,出谋划策!