劳务分包是否违法，分包合同约定承包人提供辅料是否有效？
编者按
自2021年《民法典》施行以来最高人民法院出台了专门针对建设工程领域新发生的、多发的、重要的诸多法律问题的司法解释《建工司法解释（一）》，法律和司法解释的变化相应的也会引起司法裁判规则的变化。为此，我们将最近几年新发生的典型判例和裁判规则进行了梳理，并结合我们办理大量同类案件的实践，总结了相应的经验，形成了《建设工程法律实务：诉讼风险与合规应对》这本专著，即将在中国法制出版社出版，我们将其中的一部分文章摘要成系列推送。
阅读提示：在劳务分包关系中，劳务承包方通常仅承担劳务，并计取人工费，即包工不包料，俗称“清包”或“包清工”。但如果在劳务分包合同中，劳务承包方负责提供辅料的约定，是否会影响合同性质的认定呢？本文通过最高法院的典型案例揭示同类案件的裁判规则。
裁判要旨
在工程劳务分包合同中，约定由劳务承包方提供辅料、周转设施料、小型机具的，仍属于劳务分包合同的内容，该约定不影响工程劳务分包合同的性质，不属于名为劳务分包、实为专业分包的情形，分包合同合法有效。
案情简介
一、2010年11月，远某公司与满某公司签订工程劳务分包合同，约定由满某公司承包远某公司承建的某商业楼主体结构劳务作业，承包方式是包人工、周转设施料等。
二、2012年2月，满某公司被当地城建局列入建筑施工企业黑名单并被清出当地建筑市场，远某公司以此为由通知满某公司解除合同。同年3月，满某公司回函同意解除合同。
三、2012年3月，满某公司以案涉工程未竣工、远某公司欠付已完工部分的工程款为由，遂诉至法院。远某公司抗辩称满某公司缺乏施工资质，工程劳务分包合同无效。
四、石嘴山中院一审认为，远某公司仅提供主材，而人员、器材、进度等均受满某公司的支配，工程劳务分包合同系名为劳务合同、实为专业分包合同，且满某公司缺乏相应施工资质，该合同无效。满某公司不服一审判决，提起上诉。
五、宁夏高院二审认为，满某公司的承包形式为包人工、少量周转设施料，属于劳务分包，且满某公司具有建筑行业劳务施工的资质，该合同合法有效，一审认定有误，予以纠正。远某公司不服二审判决，申请再审。
六、最高法院提审本案，再审认为工程劳务分包合同约定，远某公司提供工程主材，满某公司实行包人工、周转设施料，系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律禁止性规定，合法有效，维持二审判决。
裁判要点
本案的争议焦点是，工程劳务分包合同是否合法有效，能否约定劳务承包方提供辅料？最高法院认为合法有效，主要有以下两点理由：
一、包工不包料属于劳务分包，不属于专业分包。分包分为专业工程分包和劳务分包：专业工程分包指向的是分部分项的工程，计取工程款，其表现形式主要为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。
二、劳务分包合同约定承包人提供小型机具和辅料。工程劳务分包合同约定远某公司提供工程主财，由劳务承包人提供小型机具以及辅料，属于包工不包料的“清包工”，分包合同的性质是劳务分包而非专业分包，其性质不发生变化，合法有效。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
前事不忘，后事之师。我们就本案梳理的实务要点总结如下，以供实务参考。
实践中，劳务分包与专业分包之间的界限十分模糊，往往出现难以区分的情形，因而对合同效力的认定具有极大的影响。
第一，劳务分包与专业分包的核心区别在于劳务作业的内容，从建筑市场的做法来看，劳务作业的内容主要包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线，表现形式主要是由承包人或者分包人提供劳务及小型机具和辅料。国家对施工劳务资质不分类别与等级。
第二，专业分包的专业性更强、技术性更强，需要承包人或者分包人具有相应的施工资质，从施工内容来看，承包人或者分包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容。正是基于此，国家对施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别。
第三，劳务分包合同的效力认定标准的门槛大幅降低。随着国务院“放管服”改革，住建部强调“改革建筑施工劳务资质，大幅降低准入门槛”，劳务分包企业即便不具有相应资质，不应当轻易依据《民法典》第153条第1款、第791条第3款以及《建筑法》第28条、第29条中禁止分包的规定，以劳务分包合同未达资质为由认定劳务分包合同无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
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第一百五十三条第一款 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 第七百九十一条第三款 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）
第五条 具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人请求确认无效的，人民法院依法不予支持。
第五条 建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。 施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级。 第六条 建筑业企业资质标准和取得相应资质的企业可以承担工程的具体范围，由国务院住房城乡建设主管部门会同国务院有关部门制定。 第七条 国家鼓励取得施工总承包资质的企业拥有全资或者控股的劳务企业。 建筑业企业应当加强技术创新和人员培训，使用先进的建造技术、建筑材料，开展绿色施工。
《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》
4、劳务分包合同的效力如何认定? 同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效： （1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准； （2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）； （3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。 合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，不属于劳务分包。 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（2015年版）
4.如何认定违法分包？ 违法分包是指建筑施工企业承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他企业或个人施工的行为。 存在下列情形之一的，一般可以认定为违法分包： （一）建筑施工企业将工程分包给个人的； （二）建筑施工企业将工程分包给不具备相应资质的企业的： （三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，建筑施工企业将其承包的部分工程交由其他企业施工的； （四）施工总承包企业将除钢结构工程以外的房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他企业的；
（五）专业分包企业将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； （六）劳务分包企业除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； （七）法律、行政法规规定的其他违法分包情形。
法院判决
以下为法院在裁定书中“本院认为”部分对该问题的论述：
围绕上述争议焦点，最高法院及宁夏高院在本案民事判决书中对如何认定分包合同性质部分的详细论述：
宁夏高院进一步分析认为：分包分为专业工程分包和劳务分包，专业工程分包是指施工总承包企业将其所承包工程中的专业工程发包给具有相应资质的其他建筑企业即专业分包工程承包人完成的活动。劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务输出承包企业即劳务作业承包人完成的活动。专业工程分包指向的标的是分部分项的工程，计取的是工程款，其表现形式主要体现为包工包料；劳务分包合同指向的是工程施工的劳务，计取的是人工费，表现形式为包工不包料，俗称“清包工”。
依据满某公司提交的《建筑企业资质证书》，其具备建筑行业劳务施工的资质。双方订立的《主体结构劳务合同》约定，远某某公司将案涉工程劳务发包给满某公司施工，满某公司承包形式为包人工及少量的周转设施料等，故双方所订立的合同属建设工程劳务分包合同，合同内容不违反法律禁止性规定，该合同是双方当事人真实意思表示，应认定为合法有效。一审将案涉合同认定为专业分包合同，并以满某公司不具备相应资质承揽工程违反法律禁止性规定为由认定合同无效不当。
最高人民法院，石嘴山市远某建筑有限公司与西安满某建筑劳务有限公司建设工程分包合同纠纷再审民事判决书【（2018）最高法民再333号】
一、工程劳务合同约定建安工程施工和劳务工程施工，实际属于建设工程施工合同，不是劳务合同。
案例一：最高人民法院，江苏大某建设实业有限责任公司与国投伊犁某某开发有限责任公司等建设工程施工合同纠纷再审民事裁定书【（2015）民申字第379号】
法院认为：关于案涉合同法律效力问题。《工程劳务承建合同书》约定及刘某实际施工完成的工程，包括综合楼、培训楼、食堂、换热站、警卫室的建安工程施工和其他部分劳务工程，二审判决认定该合同性质为建设工程施工合同并无不当。在刘某没有依法取得相应建设工程施工资质和劳务分包资质的情况下，二审判决认定上述合同无效正确。刘某以该合同未违反法律、行政法规的强制性规定为由，认为合同合法有效的申请再审理由不能成立。
二、名为劳务分包、实为专业工程转包，转包合同无效。
案例二：最高人民法院，江苏南通某建集团有限公司与山东省某某建设集团公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书【（2007）民一终字第33号，《人民司法·案例》2008年第2期】
三、承包人将承包的工程再次对外分包，再分包合同。
案例三：最高人民法院，重庆皇某建设（集团）有限公司与重庆市万州区清某建筑工程有限公司等建设工程分包合同纠纷再审民事判决书【（2014）民提字第80号】
法院认为：关于案涉合同的效力问题。对比皇某公司与水电八局签订的《施工分包协议书》及皇某公司与清某公司签订的《劳务分包协议书》的内容可知，两份协议书在工程内容、工程承包范围上是相同的。《劳务分包协议书》约定的工程单价包括劳务、材料、机械、质检（自检）、安装、缺陷修复、管理、税费、利润等费用。该约定与《施工分包协议书》的约定也是一致的。因此，案涉合同所涉交易的实质是，皇某公司将其承包的合同再次分包给清某公司。该合同违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，应认定为无效合同。皇某公司以清某公司仅限于劳务作业、工程主料由业主统一采购和供应、皇某公司提供了工程施工的大型设备以及承担了工程的管理、计量、协调等工作，案涉合同属于劳务分包合同进而有效的观点不能成立。
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