成玉 绵阳仲裁委员会仲裁秘书
依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，一方违反合同约定应当承担违约责任。继续履行是承担合同违约责任的方式之一，《合同法》第一百零七条赋予当事人选择违约救济方式的权利，然而守约方要求违约方继续履行合同的诉讼或仲裁请求，并不一定得到法院或仲裁机构的支持，继续履行合同有一定的阻却事由。那么当出现违约情形时，守约方应选择何种违约救济方式？本文主要对继续履行的阻却及违约救济方式选择进行分析，以便守约方更好的选择违约救济方式来维护自己的权利。
一、继续履行
继续履行是指债权人要求违约方继续履行原定合同义务的责任形式。[1]我国法律中有关继续履行的直接规定出现在《民法通则》第111条、《合同法》第107条、第109条及第110条，《合同法》第109条、第110条分别规定了金钱债务、非金钱债务的继续履行。对于金钱债务的履行，只涉及债务人是否因不履行而发生债务迟延，并因此而承担支付利息及赔偿迟延损害等责任，[2]亦如学者史尚宽所言“金钱债务之不履行，原则上惟发生迟延，并无给付不能”[3]，故金钱债务除非当事人另有约定外，普遍适用继续履行；而非金钱债务履行的阻却事由较多，考虑范围更广，所以本文主要对非金钱债务继续履行的阻却情形进行分析。
《合同法》第110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。”条文中规定对方“可以要求履行”而不是“应当要求履行”，所以非金钱债务的继续履行是守约方可以自行选择违约救济方式的权利之一，但对非金钱债务的继续履行作了限制性规定。由此可见，一方违反合同约定，即使守约方无任何过错，守约方要求违约方继续履行合同的请求也不一定得到法院或仲裁机构的支持，非金钱债务的继续履行有法律规定的除外情形，需结合案件的具体情况加以全面分析。笔者借最高人民法院公报案例——“XY公司诉冯某商铺买卖合同纠纷案”加以说明。
一审法院认为原告XY公司与被告冯某签订的商铺买卖合同，是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效，依法对双方当事人都有约束力。然而冯某以其在时代广场中只占很小比例的商铺，要求XY公司继续履行本案合同，不仅违背大多数商铺业主的意愿，影响时代广场物业整体功能的发挥，且由于时代广场内失去了精品商铺的经营条件，再难以通过经营商铺营利来实现合同目的。考虑到时代广场位于闹市区，现在仅因双方当事人之间的互不信任而被闲置，这种状况不仅使双方当事人的利益受损，且造成社会财富的极大浪费，不利于社会经济发展。从衡平双方当事人目前利益受损状况和今后长远利益出发，依照公平和诚实信用原则，尽管双方当事人之间存在的商铺买卖合同关系合法有效，尽管冯某在履行合同过程中没有任何违约行为，本案的商铺买卖合同也应当解除。一审判决后，冯某不服提出上诉，二审法院仍维持一审法院有关解除合同的判决。
上述案例中，双方当事人签订的合同合法有效，冯某作为守约方，未违反合同的约定，然而法院考虑到合同继续履行的法律及现实意义判决合同予以解除，故而无过错守约方要求违约方继续履行合同存在一定的阻却事由。
二、继续履行的阻却分析
《合同法》第一百一十条对非金钱债务继续履行的除外情形做了规定，规定的除外情形有三种：法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。但规定较为宽泛，笔者通过对相关学著的学习理解借此浅略的对非金钱债务继续履行的阻却情形做进一步的理解与分析，还望立法能对此进一步的加以完善。
（一）法律上或者事实上不能履行
不能履行，又谓之给付不能。学者史尚宽曾言:“给付不能，谓实现给付内容之不能。何谓不能，非物理学或逻辑学上之法则，而为社会上或法律上之观念。例如海底寻针，物理学上虽非不能，而在社会观念上则认为不能。”[4]因而，不能履行的定义应当从社会上或法律上的观念去进行认定。
法律上的不能履行是指由于法律的规定或者法律的变化导致继续履行已经有违法律规定。具体而言，法律上的不能履行有依法律的规定逻辑上不能履行，例如设定法律未规定的物权；抑或约定的给付内容为法律所禁止，即在法律上非可期于债务人而导致的履行不能，例如约定交付禁止转让的标的物。[5]另外债务人破产、债务的诉讼时效期限届满等也都属于法律上的不能履行情形。
事实上不能履行则通常指基于外界所供给材料的缺乏或者人的能力受自然限制而导致的履行不能，违约方客观上丧失履行合同的能力。[6]例如:1.房屋所有者甲与乙签订一份房屋买卖合同，在合同履行期限届满后甲未将房屋交付并过户给乙，后地震导致房屋毁于一旦，无法过户与交付，此所谓“基于外界所供给材料的缺乏导致的履行不能”；2.提供劳务的劳务者因疾病而不能继续提供劳务，此所谓“人的能力受自然限制而导致的履行不能”。对于事实上的不能履行，根据《合同法》第一百一十七条有关“不可抗力”的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任，所以因可归责于债务人导致迟延履行而发生的事实上不能履行的情形不能免除债务人责任。
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高
债务的标的不适于强制履行，通常指的是基于人身信任关系或者提供劳务所订立的合同的标的不适于强制履行，例如演出合同、雇佣合同、劳务合同、委托合同等。[7]在司法实践中，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十九条至二百五十二条有关非金钱债务执行措施的规定，对于公民拒不交出财物或者票证的可以强制执行；对于公民拒不迁出房屋或退出土地的，可强制迁出房屋或强制退出土地；对于公民拒不履行法律文书确定的行为义务的，可以强制执行或委托有关单位或他人完成。然而对于基于人身信任关系或者提供劳务所订立的合同，因涉及债务人之特殊意思及行为，“对于债务人之身体及意思，不直接加以压迫之点，亦合于人格尊重之理想。”[8]中国近代法制不同于古代罗马法采用的极端对人执行主义，亦不同于法国民法采用的极端对物执行主义，而是在尊重人格的基础上适当的加以强制，在必要时予以限制。因此对于基于人身信任关系或者提供劳务所订立的合同，考虑到虽强制债务人为之，但在限制人格的同时亦不能达到合同之目的，丧失继续履行之价值，继续履行有失妥当，所以此类合同之标的不适于强制履行，于此则可通过主张损害赔偿来弥补损失。
履行费用过高，指的是继续履行非金钱债务产生的履行费用过高，梅迪库斯在《德国债法总论》中阐述给付不能原因之“经济不能”时说到：“此种给付只有在付出远远超出债的（即合同上规定的）费用的努力时才可以得到履行，故通常不苛求债务人履行此种给付。”然而对于履行费用过高的具体判定法律并未做进一步规定。履行费用过高的阻却事由体现了英美法系中效率违约的原则，效率违约是20世纪经济分析法学派提出的概念，主要指的合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择，该学派主张运用经济学的理论和方法分析、评论法律制度和法律活动，朝着实现最大经济效益的目标改革法律制度。[9]笔者认为效率违约与我国《合同法》第一条“为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法”的立法宗旨相适应，所以在认定“履行费用过高”时，应当借鉴效率违约理论，考虑违约方履约的费用是否超过合同双方基于合同所能获得的利益，但是当违约导致的损失无法计算时，还是应当考虑适用实际履行。
（三）债权人在合理期限内未要求履行
债权人在合理期限内未要求履行，指的是债权人在合理期限内未向债务人主张继续履行，在合理期限内债权人向债务人即使仅仅主张过一次，则不再适用该条款的规定。[10]但是，何为“合理期限”？债权人的何种行为为“要求履行”？在此法律未做进一步的规定，这使得法官或者仲裁员在裁量过程中拥有较大的自由裁量权。
所谓合理期限，清华大学崔建远教授认为合理期限不是诉讼时效期间，也不是除斥期间，而是另外一种期间，可以说是失权期间，这种失权期间届满时，债权人未请求债务人继续履行，便丧失了请求债务人继续履行的权利，只能改为请求赔偿损失或支付违约金等，如果超过了诉讼时效期间，连请求债务人赔偿损失或支付违约金也会因债务人的时效抗辩而无法实现。[11]合理期限的认定需要根据合同的性质和种类、债务的性质和种类、交易惯例或习惯、当事人的意思表示等多方面进行考量，合理期限的认定主要在于债权人给予债务人完成原债务期间的合理性，若债权人给予债务人履行原债务期间过短，即使债务人尽最大努力仍无法完成，则该期间非合理期限。例如甲乙存在合同关系，乙在履行期限届满后仍未履行债务，此时乙三个月后必须出国，甲知道乙将必须出国而未在乙出国前要求乙履行债务，则属于未在合理期限内要求乙继续履行债务。笔者认为合理期限的规定是为避免守约方迟迟不履行请求权而使违约方的利益处于不确定的状态，法律不保护躺在权利上睡觉的人，合理期限是一个不确定的概念，既非诉讼时效期间，也非除斥期间，对于合理期限的认定需要根据个案的具体情形加以判断。
所谓债权人在合理期限内要求债务人继续履行合同的行为表示，中国政法大学江平教授、赵旭东教授、中国人民大学王利明教授、北京大学尹田教授和清华大学崔建远教授在北京讨论我国合同法第一百一十条的含义及适用时形成如下观点：1.债权人于合理期限内在诉讼中就继续履行提起反诉，或在仲裁中提出反请求；2.债权人在合理期限内提起诉讼或申请仲裁，或者提起反诉或反请求，直至判决书或裁决书作出，于此期间，只要债权人就债务人继续履行问题没有相反的意思表示，就都应视为债权人在请求债务人继续履行；3.债权人和债务人就继续履行事项进行协商，甚至就履行原债务问题达成了新协议；4.债务人交付了部分货物，也表明他有继续履行的意思，尤其是在合理期限届满的情况下债务人交付了部分货物，更应认定债务人有继续履行的意思。[12]笔者认为对于债权人是否在合理期限内做出要求债务人继续履行的行为表示的认定，不应过分苛刻，债权人作为守约方未存在过错，若苛刻的对此进行认定不利于守约方维护自己的权利。
三、继续履行与其他违约救济方式的选择分析
继续履行存在诸多阻却事由，并非守约方请求就能得到支持，违约行为发生后，违约方应承担何种责任，作为权利人的守约方有权进行选择，由法院或者仲裁机构来进行最后的判决或裁决。那么，当合同出现违约情形时，守约方该如何选择合适的违约救济方式来更好的维护自己的权利？笔者接下来对继续履行与违约金、赔偿损失、定金以及合同解除的适用情形进行分析对比，以便守约方更好的进行选择适用。
（一）继续履行与违约金
违约金是当事人在合同中约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付的一定数额的金钱。[13]《合同法》第一百一十四条以及《合同法解释（二）》第二十七条至二十九条规定了违约金及违约金增减制度，体现了违约金赔偿为主、惩罚为辅的违约救济功能，故一般而言，违约金和继续履行不能同时适用。但对于迟延履行约定的违约金，根据《合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，迟延履行的违约金和继续履行是可以并用的。
（二）继续履行与赔偿损失
赔偿损失是指合同当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，依法赔偿对方当事人所受损失的违约责任方式。《合同法》第一百一十二条对赔偿损失作了规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”这表明继续履行和赔偿损失可以并用，但在继续履行后对方还有其他损失的情形下继续履行和赔偿损失才能并用，体现了完全赔偿原则。另外，对于不能继续履行的情形，可以直接适用赔偿损失，《合同法》第三百一十一条对运输过程中货物毁损或灭失的责任承担方式就直接规定承担损害赔偿责任。所以，在可以适用继续履行的情形下，继续履行和赔偿损失可以并用，但以不超过因违约造成的损失为限。
（三）继续履行与定金
定金是双方当事人约定在合同订立或履行之前一方当事人向他方当事人支付的一定数额的金钱或其他有价物作为债权担保的担保方式，定金分为立约定金（正式立约的保证）、成约定金（合同成立的要件）、证约定金（合同成立的证明）、违约定金（合同履行的保证）、解约定金（合同解除的代价）。[14]我国《合同法》第115条、《担保法》第89-91条以及《担保法解释》第115-122条对定金做了直接的规定，定金是承担违约责任的方式之一，也是担保债权实现的担保方式之一。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。[15]《合同法》第116条明确规定，违约金条款与定金条款只能择其一适用；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第28条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。”所以定金与赔偿损失可以并用，但以不超过违约造成的损失为限。
对于定金与继续履行的选择适用问题，应根据定金的性质来作区分，若适用立约定金罚则，则表明合同尚未正式立约；若适用成约定金罚则，则表明合同尚未成立或生效；若适用解约定金罚则，则表明合同已通过支付定金为代价予以解除，因此上述几种定金罚则缺乏履行合同义务的基础，不能与继续履行同时适用。对于违约定金罚则与继续履行的并用问题，学者们颇有争议，笔者认为：违约定金罚则能否与继续履行并用法律没有明文规定，而违约定金又与违约金的目的及性质极为相似，史尚宽先生亦认为“违约定金为债务不履行之制裁而交付，于债务人不履行时受领人得保留其定金，有预付违约金之性质。”[16]所以可以借鉴《合同法》第114条有关违约金的规定，并尊重当事人的意思表示，根据约定的违约定金所适用的违约行为的种类分情况讨论：若约定的违约定金适用于履行不能或拒绝履行情形，则违约定金罚则替代了合同的履行，违约定金罚则与继续履行不能并用；若约定的违约定金适用于迟延履行情形，则违约定金罚则与继续履行可以并用。所以，违约定金罚则可否与继续履行并用可以在尊重当事人意思自治的基础上参照《合同法》第114条的规定进行选择适用，且根据《担保法司法解释》第120条第二款的规定以履行程度按比例适用，以达到平衡各方利益之目的。
（四）继续履行与合同的解除
继续履行与合同的解除是两种相反的违约救济方式，两者不能并用，当出现合同根本目的不能实现而丧失合同继续履行价值时可以请求解除合同。《合同法司法解释（二）》第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”另外，《合同法》第93-97条对合同的解除也作了规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以，继续履行与合同的解除不能并用，合同解除与恢复原状、采取其他补救措施与赔偿损失可以一并主张。
四、结语
继续履行是当事人可自行选择的违约救济方式之一，其对于守约方而言是权利，对于违约方而言是责任，对于市场而言则是一种价值追求。继续履行存在一定阻却事由，守约方要求违约方继续履行合同的请求并非得以实现，合同能否继续履行需从多方面加以判断。然而，权利如何主张可由权利者自行把握，权利者是自身利益的最好维护者，所以守约方在选择适用违约救济方式时不能仅凭一时动怒或报复而坚持要求对方继续履行，这既不利于自身权益实现亦不利于节约司法成本。因此，守约方应根据自身利益受损情形选择合适的违约救济方式，实现继续履行与其他违约救济方式的优化组合，从而更好维护自身权益。
[1]参见江平:《民法学》,中国政法大学出版社第二版,619.
[2]参见梅迪库斯:《德国债法总论》,法律出版社2004版,531-252.
[3]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,405.
[4]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,378.
[5]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,384.
[6]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,384.
[7]参见邸天利：《论继续履行判决的执行》,法学研究期刊2011年5月(第32卷/第5期 ),169页.
[8]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,372.
[9]参见刘浩宇：《效率违约的价值评析——对我国合同法第110条的再思考》,河北法学 2000年第2期.
[13]参见参见江平:《民法学》,中国政法大学出版社第二版,621.
[15]参见《中华人民共和国担保法》第八十九条。
[16]参见参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,514.