8964个字 阅读时长：6分钟
律界齐par | 正心 明道 取势 优术
面对这些一线实务的问题，齐Par给到的往往不仅是一个答案，更多的是观点、依据、对策、建议，以解决企业老板及HR们的实务操作之困。
于是有意做一个问答系列，将平时工作中的一些实务问答整理及分享出来，因为，于自己而言，分享的过程，也是积累的过程；同时，总会有些有缘之人，可以看见这些文字，若能有一丝回响，也算是聊以慰藉这缘份。
齐Par问答之九十八 劳动者已过退休年龄但继续在公司工作，企业后以“达到退休年龄”为由终止劳动合同，是否要支付经济补偿金？
《劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”
在实务中，不少劳动者在达到法律规定的退休年龄后，没有办理退休手续而是继续在原单位工作，那么，在劳动者已经超过退休年龄情形下，用人单位以“达到退休年龄”为由终止劳动合同的，是否需要支付经济补偿金呢？
综合目前的法律规定及实务判例，实务中法院裁判要旨尚未统一，存在不同的观点：
第一种观点认为，劳动者达到退休年龄的，劳动者与用人单位的劳动关系自动终止，如劳动者继续在原单位工作的，此时双方之间行为劳务关系，因此，前述情形下用人单位终止劳动合同无需支付经济补偿金。例如，北京部分法院持该种观点。
第二种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作的，用人单位未通知劳动者终止劳动关系、亦未为劳动者办理退休手续的，双方仍属于劳动关系，但是继续用工并不代表用人单位丧失依据“劳动者达到退休年龄”提前终止劳动合同的权利。因此，前述情形下用人单位可随时终止劳动合同并不支付经济补偿金。例如，江苏部分法院该种观点。
第三种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作且未享受养老保险待遇的，双方仍属于劳动关系，前述情形下用人单位解除劳动合同的，应当支付经济补偿金。
理由包括：（1）用人单位继续用工视为自动放弃依据“劳动者达到退休年龄”提前终止劳动合同的权利，因此应当支付经济补偿金。例如，新疆部分法院持该观点。
（2）现行法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金。例如上海、山东地区部分法院持该种观点。
此外，前述观点下，部分法院认为应当按照劳动者实际工作年限计算经济补偿金，而并非截止至劳动者退休年龄为限。
第四种观点认为，劳动者达到退休年龄后继续在原单位工作的，双方之间构成特殊劳动关系，用人单位有权随时解除劳动合同且无需支付经济补偿金。例如，湖北部分法院持该种观点。
因此，齐Par建议，在实际操作中，为避免用人单位的法律风险，建议企业应定期核实即将达到法定退休年龄的员工情况，并提前确定是否继续留用该员工，如用人单位不继续用工的，应当提前告知劳动者并办理退休手续，如继续用工的，建议企业与劳动者签署书面劳务协议，以此避免相关法律风险。
齐Par挑选了典型案例及法律规定，以供参考适用。
案例：
(2021)沪01民终5785号：
(2019)皖01民终9179号：
(2022)鲁民申7380号：
(2021)鲁民再43号：
本院再审认为，本案争议的焦点问题是壳牌石油公司应否支付张志娥终止劳动合同关系的经济补偿金10776.42元。虽然《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“【退休时合同终止】达到法定退休年龄的劳动合同终止”。壳牌石油公司也据此向张志娥下达了终止劳动合同关系的通知。但《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定“【劳动合同终止】有下列情形之一的劳动合同终止：……（二）劳动者开始享受基本养老保险待遇的劳动合同终止；……”；《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款规定“劳动者在下列情形下依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”。因此，《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中关于达到退休年龄劳动合同终止的规定是基于一般情况下劳动者达到退休年龄且退休后可以享受基本养老保险。本案中对于张志娥的法定退休年龄，壳牌石油公司在签订劳动合同时是明知的，其与张志娥签订的劳动合同的终止时间也已超过了法定退休年龄；而《中华人民共和国劳动合同法实施条例》虽然赋予了用人单位在劳动者达到法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但法律并未规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，也未规定用人单位在享有终止劳动关系权利时无需支付经济补偿金；经济补偿金的支付与用人单位是否具有过错并无必然联系，对劳动者虽达到退休年龄但尚不能享受养老保险的，用人单位即使有权与其终止劳动关系，也应支付劳动者经济补偿金，以保障劳动者的及基本权益，因此，原审判决壳牌石油公司支付张志娥经济补偿金适用法律并无不当。至于张志娥自仲裁至诉讼均主张赔偿金35000是基于其认为壳牌石油公司系违法解除劳动合同，原审判决在认定壳牌石油公司终止与张志娥劳动合同不违法的情况下对壳牌石油公司无需支付张志娥经济补偿金10776.42元的请求不予支持既未超出诉讼请求，更未违反不告不理的原则。
(2022)鄂0107民初7483号：
(2018)苏民申1004号：
(2018)苏民申5600号：
本院经审查认为，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，据此，再审申请人赵长翠在达到企业职工法定退休年龄后，与扬工机械公司的劳动合同依法自动终止。赵长翠退休后在扬工机械公司继续工作，与扬工机械公司之间形成特殊劳动关系，扬工机械公司可以随时解除双方劳动关系且无需支付经济补偿金。故被申请人扬工机械公司在赵长翠达到退休年龄后书面通知其终止双方的劳动合同，不违反法律规定，亦不应支付经济补偿金，也不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形。赵长翠申请再审认为扬工机械公司属于违法解除劳动合同并应支付经济赔偿金，无事实和法律依据。
(2019)湘0112民初6194号：
(2014)新审二民提字第31号：
本院再审认为，本案再审期间争议的焦点问题是晚报社是否应当向王保国支付经济补偿金并缴纳2012年1月-7月的社保金。
法律依据：
《中华人民共和国劳动合同法》
第四十四条 有下列情形之一的，劳动合同终止：
(一)劳动合同期满的；
(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；
(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；
(四)用人单位被依法宣告破产的；
(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；
(六)法律、行政法规规定的其他情形。
《劳动合同法实施条例》
第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
《人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复》
您提出的关于撤销《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的建议收悉，现答复如下：
劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。加之，2008年劳动合同法施行后，大量用人单位反映，劳动者已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的情况很复杂。有的是用人单位依法为劳动者缴纳了社会保险费，但由于劳动者累计缴费年限达不到规定年限，达到退休年龄时不能享受基本养老保险待遇。也有部分农民工因种种原因不愿意参加社会保险，而无法享受基本养老保险待遇的情况。还存在个别用人单位的高级管理人员即便达到法定退休年龄，也不办理退休手续，领取基本养老保险待遇。如果用人单位不能与已达到法定退休年龄而未享受基本养老保险待遇的劳动者终止劳动合同，用人单位可能将不得不一直与该劳动者保持劳动关系，直到劳动者死亡或用人单位注销。这对用人单位有失公平。为此，根据劳动合同法第四十四条第六项关于有“法律、行政法规规定的其他情形”劳动合同终止的授权，2008年9月公布施行的劳动合同法实施条例第二十一条明确，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。
但由于我国劳动法律法规对劳动者权益的保障是建立在劳动关系的基础上，司法实践中，为保障超龄劳动者的权益，特别是妥善解决职业伤害问题，导致了对超过法定退休年龄但未享受基本养老保险待遇的劳动者与用人单位之间的法律关系认定不一致的问题。江苏、广东等地从保护劳动者权益角度出发，结合本地实际，区别不同情况在劳动争议仲裁和司法实践中对超龄劳动者基本劳动权益保护如工作时间、最低工资、劳动保护等进行了一定探索。我部也在积极与最高人民法院交换意见，拟对此问题加强裁审衔接。为了更好地保障超龄劳动者的权益，尽可能避免裁审衔接不畅问题，我部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》明确，符合一定情形的超龄劳动者，由用人单位承担工伤保险责任，但未明确超龄劳动者和用人单位存在劳动关系。
下一步，我们将加强对此问题的研究，适时向立法机关提出完善劳动合同法律制度的建议，以更好地保障超龄劳动者的合法权益。同时，我部将按照十三届全国人大常委会立法规划的要求，对已纳入第三类需要继续研究论证的“基本劳动标准”立法项目开展深入研究论证，积极推动尽早出台《劳动基准法》，为难以纳入现行劳动保障法律法规调整的劳动者的基本劳动权益保障提供法律依据。