跨国企业海外用工背景下，中国公民可否同工同酬之法律分析
一、引言
近年，越来越多的中国企业选择开拓海外市场“走出去”，也有很多外国企业想要雇佣在华的优质员工，但是由于招聘和人才的本土化，不同国家、地区的劳动法规和招聘模式与国内有较大差异，给希望出海的企业带来多元用工和成本控制的痛点，也给希望从外国公司获取就业机会和短期高薪报酬的求职者带来远期的隐患。
本文从某美国公司委托中介机构雇佣中国公民的一些实际案例出发，以中国公民为角度，披露维权难点与长期利益隐患。同时，对比四种不同的海外雇佣模式，以期为中国公民在跨境企业海外受雇和中国企业出海过程中的合规问题提供借鉴。
二、案例反思
中国公民A成为一家美国高科技初创公司B的在华职员，中国公民A无需前往美国工作，仅是接受线上远程工作安排。美国公司B委托了中国公司C（如China Sage Consultants）负责薪酬相关事宜。美国公司B承诺，中国员工会是这家美资公司的全职员工，将享受所有员工待遇，只是薪酬处理需要通过中国公司C。
(一）中国公民A的劳动合同是和美国公司B签署还是和中介公司C？中国籍员工是否可以和没有在华注册的美国公司B直接签署劳动合同？
首先需要明确的是，外国企业在中国境内，外国企业或其常驻代表机构不具有法人资格，亦不属于现行《劳动法》《劳动合同法》规定的用人单位类型，故美国公司B与中国公民A之间不能成立劳动合同关系，下面将分这两种情况进行阐述：
1.外国企业，且在中国无法律实体
根据《对外劳务合作管理条例》第二条 规定，对外劳务合作是指组织劳务人员赴其他国家或者地区为国外的企业或者机构（下称国外雇主）工作的经营性活动。国外的企业、机构或者个人不得在中国境内招收劳务人员赴国外工作。第三十九条规定，未依法取得对外劳务合作经营资格，从事对外劳务合作的，由商务主管部门提请工商行政管理部门依照《无照经营查处取缔办法》的规定查处取缔；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
从案例上看，北京市第一中级人民法院在（2015）一中民终字第2709号判决书中亦认定：外国企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为劳务关系。本案中，美国公司B为外国企业，其自行聘用中国员工邹某赴国外工作，双方之间为劳务合同关系，不受劳动法的相关法律规定调整。
因此，三方之间的法律关系应当为：
2.外国企业的常驻代表机构
根据《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。因此，外国企业的常驻代表机构若想在中国大陆合法用工，应当委托外服单位招用员工，由外服单位与该中国员工签订劳动合同，再由外服公司将该中国员工派遣至常驻代表机构工作。
值得注意的是，虽然中国公民A与美国企业B不能成立劳动关系，但根据最高人民法院就《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》第十条【外国企业及常驻代表机构主体资格】依法设立的外国企业常驻代表机构可以作为劳动争议案件的当事人。当事人依法申请追加外国企业为当事人的，人民法院应予支持。因此，此条司法解释明确了常驻代表机构虽然不具有独立的用工权，但因其用工发生争议的，该条规定其可以作为劳动争议案件的当事人，且明确当事人还可以依法申请追加外国企业为当事人。
另需注意的是，中国中介公司C要与劳动者建立劳动关系，也需要有相关的资质批准，才能与境外企业的明确委托关系。在类似的劳动争议案件中，从法院的判决上看[1]，国内中介企业受国外公司常驻中国代表机构委托进行招聘中国雇员，主要看三个方面：一是国内企业是否具有资质。如《北京市人民政府关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员的管理规定》对此有明确的规定，只有经批准的外事服务单位，才能在北京市从事向外国企业常驻代表机构提供中国雇员的业务。其他单位和个人未经批准，不得提供类似服务。二是双方是否存在委托关系。国外企业及其常驻代表机构是否委托国内企业代为招聘雇员，一般应当是书面的形式，委托内容包括委托人信息、受托人信息、委托事项和委托期限等内容。三是双方是否有账目往来。国外公司常驻代表机构委托国内公司向劳动者发放工资、缴纳社会保险的，应当有国外公司和国内公司就相关款项往来的账户明细作为证据支持。
因此，中国公民A的劳动合同只能和中国的中介公司C签署，不论是外国企业B还是其常驻代表机构，都无法与中国劳动者成立劳动关系。
（二）中国公民A与中国公司C的劳动关系，是全职员工还是劳务外包的员工？
根据1，中国公民A与中国公司C之间的劳动关系以及可能涉及的劳动模式包括：
1.劳务派遣
2.劳务外包
劳务派遣与劳务外包的关系如图所示，二者也存在很大区别。首先，劳务派遣签订的是劳务派遣合同，劳务外包签订的是劳务外包合同；其次，劳务派遣是三方合作关系，派遣员工与派遣单位与用工单位都存在法律关系。劳务外包只是发包方与承包方的双方发生关系，发包方与承包方员工之间并不存在任何法律关系，也无须签订任何协议。
若美国公司B对中国公民A的控制仅限于间接指挥，不存在中介公司C，并无监督等行为、也不存在其他法律关系，故应属于后者，即劳务外包关系。
（三）海外跨境用工有哪几种模式？
上述跨境用工模式不只体系在类似的中介公司如China Sage，在其他全球招聘合规服务及薪酬服务企业亦有体现。现在主要的运作模式包括EOR、HRO和RPO、项目分包模式（Contractor），都是企业出海招聘等主要类型。
又称名义雇主，也称为全球就业外包（GEO）或国际PEO（专业雇主组织），为企业提供在外国雇用和管理员工的解决方案，而无需建立自己的法人实体，该服务可以让在企业没有海外实体公司的情况下，完成员工的雇佣与管理、背景调查、当地税务与强制福利（类似社保公积金）、法律合规、当地货币薪酬支付、当地文化和政策咨询等事务。比如，一家美国初创企业要在中国开展业务，需要雇佣当地员工，但不想为此在中国设立法人实体，则可以通过在中国境内寻找EOR，让其作为名义雇主承担雇佣的责任和风险，同时为员工提供薪资等服务。这和本文分析的情况类似，因此在中国境内的法律适用和救济路径可参考上文。
人力资源外包则是一种商业实践，是指某些HR职能和职责外包给第三方服务提供商。公司可以利用HRO来简化运营、降低成本并获得专门的HR专业知识。
招聘流程外包则是一种业务模式，是指招聘流程的一部分或全部外包给专业的人力资源服务提供商。
4.分包模式（Independent Contractor）
另外，独角兽DEEL公司创立了独立承包商（Independent Contractor）项目分包模式，目前市面上大多美国公司都使用此种模式。DEEL公司的招聘合规服务除了正常的人员雇佣之外，还提供了别出心裁的Contractors独立承包商业务，其为雇主/发包方/委托方提供合规和薪酬支付服务，DEEL公司不替雇主承担日后可能发生的法律风险，通常的人员雇佣模式则需要替雇主承担所有招聘合规相关的法律风险，该模式大大降低了风险，也助力DEEL成为史上增长最快的SaaS公司，3年估值120亿美金，成为这个领域的最佳实践者。
但对于中国公民A而言，其仅是承包商，获取的合同金额为项目承包费，并非劳务报酬或薪资。其救济路径也是依据独立承包合同条款，并非劳动法或者劳务法，简言之，对发包方美国公司有利，对中国员工不利。
（四）中国公民A是否能享受同等在美员工权益？
根据上述问题1、2中的分析，美国公司B与中国公民A并不构成劳动关系，既非美国法关系的劳动关系，也并非中国法关系下的劳动关系。
中国浙江省绍兴市中级人民法院直接认定，外国公司或其常驻代表机构与其直接聘用的中国雇员之间构成劳务关系[2]。法院论述依据为，被告作为韩国公司在中国设立的绍兴代表处，不属于《中华人民共和国劳动合同法》及其实施条例规定的用人单位，《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第五条规定“外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。”莫某系经被告直接招用的工作人员，故被告抗辩主张与莫某之间不属于劳动合同关系，虽然法院否认了外国公司常驻代表机构与其雇佣员工存在劳动关系，但并未对双方的法律关系进行认定，而在绍兴市中院审理的这起案件中，法院依据《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》中的规定，将双方的关系认定为劳务雇佣关系。
在司法实践中，大量案例中员工以劳动纠纷为由起诉，法院以双方不属于劳动合同关系为由驳回了员工的诉讼请求。因此建议中国公民在跨国公司受雇时应当直接以劳务纠纷的案由起诉。因此，虽然中国公民A很难主张与美国公司B之间成立劳动关系，力求与美国员工同等权益，但由于二者可以构成劳务关系/雇佣关系，在该策略上可以进一步争取中国公民A的利益。
（五） 中国公民A的个人所得税是按美国还是中国的标准？
1.中国公民A是否为中国税收居民？
根据上述问题3的分析，中国劳动者A与美国企业B的关系，只能按照劳务关系/雇佣关系处理。根据中国《个人所得税法》第一条规定，中国税收居民的定义为“在中国境内有住所，或者无住所而一个纳税年度内在中国境内居住累计满一百八十三天的个人，为居民个人。居民个人从中国境内和境外取得的所得，依照本法规定缴纳个人所得税。” 中国公民A的工作地为中国，无需前往雇主所在国美国，所以居住累计会超过一百八十三天。因此需按照中国国内法标准缴纳税。
2.中国公民A是否为美国税收居民？
根据美国法律，符合以下之一条的个人即为美国税收居民：
①美国公民；
②持有美国绿卡（永久居留权）者；
③于本报税年度在美国居留达183天；或于本年度在美国居留达31天且在本年及上两年在美国停留的天数被乘以一个指数后累加超过183天（公式：本年度停留天数+上年停留天数*1/3+前年停留天数* 1/6）的任何外来居留人员，包括持有学生签证和短期工作签证的人员。
因此，只要中国公民A未在美国居住满一百八十三天，该中国公民A无需缴纳美国的税。
但需注意的是，若已获得美国绿卡或居留日超过183天（已不构成本案分析的对象“中国公民A”），则构成美国税收居民，即使剩余时间在中国或其他国家地区居住，也需要把美国境内以及其他各国的金融资产按照FATCA以及CRS的要求汇报给美国税务机关。
（六） 若该美国公司B上市，中国公民A作为技术骨干，是否可以成为股东（直接持股或通过员工持股平台），是否可与美国公民享受同等“股东待遇”？
1.背景
员工在成长期的拟上市公司往往非常关注股权激励问题。合适的员工持股，不仅可以助力企业和员工更加高效便捷地管理及处置股权资产，还可以帮助企业更好地衔接上市。尤其在生物医药、人工智能等技术行业，很多拟上市公司都会考虑设计员工持股。
2.问题
那作为技术骨干的中国公民A，人在中国，能否成为遥远的美国公司B的股东？中国公民A前期的努力是否可争取长期股权利益？这中间是否障碍重重？美国公司B是否会允许中国公民A成为股权？如果不允许的话，原因为何？这些问题也是促使中国公民A产生不公平的导火索，是否能与美国公民员工达到同工同酬？
3.分析路径
首先，可对比探讨，受雇于中国企业的中国员工参与境外上市的股权激励计划，仅需做外汇登记。流程如下：根据《中华人民共和国外汇管理条例》《个人外汇管理办法》（中国人民银行令[2006]第3号）、《关于境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇管理有关问题的通知》等相关法规及规定，需要办理外汇登记[3]。
其次，再回首看本文主要分析的中国公民A作为技术骨干在美国公司B的股权激励计划，是否会遭受不公。若该美国公司在中国无子公司，对中国员工的股权激励是严格受到美国CFIUS（外国投资委员会（Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）的严格审查。根据CFIUS相关规定，对于控制权交易（Covered Control Transaction）和受管辖的投资（Covered Investment）等均将受到CFIUS的管辖。控制权交易指外国投资者获得美国企业的控制权的交易；受管辖的投资则特别指向外国投资者对从事TID（关键技术、关键基础设施、敏感个人数据）业务的美国企业的投资，即使该等投资未获得美国企业的控制权，但如通过该等投资获得特定权利，也将受到CFIUS管辖。
因此，美国公司B需要中国员工进行分工与外协，对于高科技、网络运营、医药、游戏、数据等中国公民从业而言，其股权激励计划会严格受限于CFIUS审查，难免会遭受“到手的鸭子飞了”的痛点。尤其是涉及TID中“关键技术”或者外国政府享有“实质性利益”（Substantial Interest）的交易，则需要进行强制申报，如未能依法按时提交强制性申报，美国公司B可能面临被CFIUS处罚的风险。
综上，若为美国公司且在中国无子公司，对中国员工的股权激励还需关注美国CFIUS审查等规定。建议中国员工选择美国公司的同时，应当及时注意识别行业是否涉及TID或者委托专业第三方机构进行风险防控。
三、结语
随着中国经济的快速发展和全球化进程的加速，多元化用工已经成为国内外企业的新选择和。作为时代发展的大势所趋，从“走出去”到“走得远”，企业在拓展全球市场时更应当注意法律风险的规避与防范，对不同国家、地区的劳动法规和招聘模式的研究应当先行，在“走出去”浪潮中，既利用好机遇、乘风而行，同时规避风险，掌好企业行稳致远之舵。
参考文献：
[3] （一）书面申请，并附《境内个人参与境外上市公司股权激励计划外汇登记表》；（二）境外上市公司相关公告等能够证明股权激励计划真实性的证明材料（涉及国有企业等需经主管部门批准的，另需出具有关主管部门的认可文件）；（三）境内公司授权境内代理机构统一办理个人参与股权激励计划的授权书或协议；（四）境内公司出具的个人与其雇佣或劳务关系属实的承诺函（附个人名单、身份证件号码、所涉股权激励类型等）；（五）前述材料内容不一致或不能说明交易真实性时，要求提供的补充材料。
本文作者：
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