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第一部分、常见需审批合同
《合同法》第44条规定了“需经法律、行政法规审批”的合同,未经审批即属于未生效。但是也有部分未经批准的合同,在判例中是按照“未经批准属于违反法律行政法规的强制性规定”而无效来认定。两种情形深究的话有区别,但实际处理上似无必要区分,故均归纳在一个表格中。
一、常见需要审批的合同汇总表
合同名称
审批机关
法律规定及说明
《商业银行法》第 28 条
国有资产/股权转让处置、增资减资、合并分立等协议
国有资产监督管理机构批准,部分还需要本级政府批准;
有一些是由政府财政部门批准
《企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等规定
划拨土地使用权转让合同
有批准权的人民政府
《城市房地产管理法》第40条
土地出让合同(涉及农用地转用)
市、县人民政府
《土地管理法》第44条
《探矿权采矿权转让管理办法》第10条;采矿权、探矿权租赁合同可能会被认为属
于矿业权转让合同
有关经营者集中的合同
反垄断执法机构
《反垄断法》第23条
集体合同
《劳动合同法》第 54 条,
《集体合同规定》第 47 条
农村土地承包合同(发包给本集体经济组织以外的单位或者个人)
乡(镇)人民政府
《农村土地承包法》第52条
说明:
1.上表中国有资产/股权相关协议的审批仅为初步提示。涉及国有资产的处置时需要特别谨慎,不仅涉及诸多法律、行政法规,还有很多部门规章需要参考,实际操作时不仅要考虑法定审批流程,还有股东会/董事会/上级批准、挂牌转让等多种环节需要考虑。
2.劳动法中的集体合同的审批流程不同于一般审批,如劳动行政部门收到用人单位提交的集体合同后15日内未提出异议,集体合同即生效,无须再出具审批文件。由于该程序是合同的生效条件,故仍作为合同审批的一种。
二、起草或审查“需要审批”类合同时需要注意的事项
根据该意见,合同中不仅可约定由哪一方负责办理审批手续,还可以约定未履行报批义务的违约责任,该约定独立于合同而生效。
“未生效合同如何解除”这一问题存在争议,但现实中当事人确实有此需要,在明确约定解除条件的情况下应属有效。
本部分节选自《合同起草审查指南》
3.7.1&3.7.4 常见需要审批的合同
第二部分、需登记合同
一、常见需登记的合同汇总表
(一)担保类合同
登记机关
(二)其他合同
专利申请权转让合同/专利权转让合同
植物新品种申请权、品种权转让合同
国务院农业、林业行政部门
《植物新品种保护条例》第9条; 另参见说明
权利变动
说明:
1. 上述需要登记的合同,均与一般合同一样自成立即生效(除非各方另有特殊约定)。所谓“设权效力、对抗效力”均是指对相应物权、权利的影响,并非对合同效力的影响。“设权效力”表示登记后才产生该物权或权利,“对抗效力”表示合同生效即产生该权利,但必须经过登记该权利才能对抗善意第三人。
2. 根据《技术合同认定登记管理办法》的规定,技术开发合同、技术转让合同、技术咨询合同和技术服务合同、技术培训合同、技术中介合同在科学技术行政部门进行认定登记后,可享受国家对有关促进科技成果转化规定的税收、信贷和奖励等方面的优惠政策。此类登记与合同效力、对抗效力均无关系。
二、 起草或审查“需登记合同”时需要注意的事项
如有必要,还可以专门约定负责办理登记一方不履行登记义务的违约责任。
3.应考虑如未取得登记如何处理。大致处理方式是:
(1)将取得登记作为履行后续义务的前提条件(先决条件)。例如,办理抵押登记之后再提供借款。
(2)约定需在一定期限内办理登记,否则有权解除合同。上述两者可以结合起来。
4.一般来说不应该约定“本合同自办理××登记手续后生效”。这在逻辑上有矛盾:如果合同不生效,办理登记即无依据。因此如果有类似约定,应该删除或修改,可按上述第3点将登记手续作为履行后续义务的前提并将未办理登记手续作为解除合同条件。
本部分节选自《合同起草审查指南》
3.7.2&3.7.4 常见需要登记的合同
第三部分、需备案合同
一、常见需要备案的合同汇总表
合同名称
备案机关
法条依据及说明
房屋租赁合同
房屋管理部门
《城市房地产管理法》第 54 条;在实务中系由当事人自行选择备案
商品房预售合同
《城市房地产管理法》第 45 条第 2 款、《城市商品房预售管理办法》第 10 条第 1 款
房地产开发项目转让合同
《城市房地产开发经营管理条例》第 20条
土地承包经营权流转合同
《农村土地承包经营权流转管理办法》第 11 条
技术进出口合同
《对外贸易法》第 15 条第 3 款
政府采购合同
《政府采购法》第 47 条
注册商标使用许可合同
《商标法》第 43 条第 3 款;未经备案不得对抗善意第三人
专利实施许可合同
《专利法实施细则》第 14 条第 2 款;
合同生效 3 个月内备案
保安服务合同
(跨省、自治区、直辖市为客户单位提供保安服务)
《保安服务管理条例》第 23 条
特许经营合同
《商业特许经营管理条例》第 8 条
设立外资企业合同(两个或者两个以上外国投资者共同申请设立外资企业)
《外资企业法实施细则》第 10 条第3款
加工贸易合同
《海关法》第 33 条第 1 款
进口药品购货合同
《药品管理法实施条例》第 37 条
中外合作勘查矿产资源合同
《矿产资源勘查区块登记管理办法》第 38条
中外合作开采矿产资源合同
《矿产资源开采登记管理办法》第
29 条
委托生产兴奋剂合同
《反兴奋剂条例》第 13 条
监控化学品使用合同
《监控化学品管理条例》第 12 条、第 13条
境外就业中介服务协议、境外就业劳动合同
《境外就业中介管理规定》第 12 条
对外劳务合作企业与劳务人员的服务合同或劳动合同、与国外雇主签订的劳务合作合同
港澳台人员劳动合同
《就业服务与就业管理规定》第 22 条
解除或终止劳动合同
《就业服务与就业管理规定》第 62 条
著作权专有许可使用合同、转让合同
《著作权法实施条例》第 25 条;“可以”向著作权行政管理部门备案
说明:
1.上述列表中,除《著作权法实施条例》第25条规定的是著作权专有许可使用合同、转让合同“可以”向著作权行政管理部门备案以外,其他的均是“应当”。但如未备案实际上有何责任后果,需要进一步考察。
2.《证券投资基金法》第60条:基金管理人依照本法第五十八条的规定向国务院证券监督管理机构办理基金备案手续,基金合同生效。这里实际上是基金管理人对募集基金份额进行验资、备案后,之前所签署的基金合同才生效,不是一般的“合同备案后生效”。
1.未备案不影响合同生效
除非双方在合同中约定了备案方可使合同生效。
2.未履行法规规定的合同备案手续,可能有一定法律责任
有的法规规定,未备案的,可以予以处罚。有的法规则未规定未备案的法律责任,但即使如此,主管部门仍可以责令改正(要求提交备案),如拒绝改正的,可予以行政处罚。
但确实也有不少规定“应当”备案的合同,如未备案,其实没有什么法律责任和后果。典型的是房屋租赁合同,实务中很少办理备案,不备案也没有什么法律后果。
3.现实中主管部门对备案合同可能会有要求
备案意味着将双方签署的合同提交到主管部门仅作备存之用,主管部门并不需要出具审批意见,也不对双方签署的合同承担法律责任。但在现实生活中,有的主管部门会对备案的合同的形式与内容都有一些要求,如果当事人签署的合同不符合这些要求,就不予备案。
例如,有的地方的劳动行政部门要求备案的劳动合同必须使用指定的版本。但是,这些要求与作法缺乏法律依据,也不符合“备案”这一做法的本来含义。
4.备案中的阴阳合同
实务中,当事人为规避备案制度,便出现了“阴阳合同”。即备案的合同是一个版本,双方私下又另外签署一份合同版本,并约定以私下的版本为准。或者双方私下又签署一份补充/变更协议,并以补充/变更协议为准。
这种做法当然是规避了备案制度。但是如前所述,因为备案并不影响合同生效,所以一般来说这种做法也并不会导致合同本身违法或无效。双方既然约定以私下的合同版本、补充/变更协议为准,也是有效的。只不过,此时可以理解为双方事实上未履行合同备案手续(或者未全部备案),应承担未履行备案手续的法律责任。
5.有些备案还会使合同产生对抗第三人的法律效力
例如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条规定:“商标使用许可合同未经备案的,不影响该许可合同的效力,但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的,不得对抗善意第三人”。
6.有些可约定不办理备案的违约责任
如果当事人认为备案与否意义重大(如上述商标使用许可合同),则不仅应当明确由合同哪一方负责备案,还应约定不办理备案的违约责任,并考虑约定如在一定期限内未办理备案可解除合同,以保障对方依约办理备案手续。